Em recente publicação sobre o tema, FERNANDO CAPEZ, membro do MPSP (Procurador de Justiça), assim se posiciona:
[…] com o advento da Constituição Federal de 1988, ganha mais sentido o entendimento da dupla garantia, reforçando a necessidade de ajuizamento da ação reparatória contra o Estado
em primeiro plano, facultando-se a possibilidade de ação regressiva contra o servidor em caso de ato ou omissão dolosa ou culposa […].
Nessa direção, cita Márcio André Lopes Cavalcanti
(Principais Julgados do STF e STJ Comentados, Salvador, Ed. JusPodivm, 2020); e, em sentido contrário, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, Ed. Forense, v. 2, p. 481/482); Yussef Said Cahali (Responsabilidade Civil do Estado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, 2ª ed., 1996, p. 96/98); e Adilson Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 122/123)¹
II
No entanto, acredita-se que o debate da questão – que tem dividido a doutrina e a jurisprudência – é mais complexo.
Devem-se, pois, adicionar outros elementos,
inexoravelmente associados à controvertida matéria.
O primeiro dado que vale trazer à discussão é o RE 90.071- 3-SC, relator o saudoso ministro Cunha Peixoto, de 18.6.80 – julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, na vigência da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, ² resumido na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ENTE PÚBLICO E O FUNCIONÁRIO CAUSADOR DO DANO. POSSIBILIDADE. O fato de a Constituição prever direito regressivo às pessoas jurídicas de direito público contra o funcionário responsável pelo
dano não impede que este último seja acionado conjuntamente com aquelas, vez que a hipótese configura típico litisconsórcio facultativo – Voto vencido. Recurso extraordinário conhecido e
provido. ³
² EC n. 1/69: Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus
funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o
funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.
³ Por maioria – in RTJ 96/237.
III
Com a norma vigente da Constituição Federal de 1988, ⁴ a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF sofre substancial alteração.
Referência fundamental – e este o segundo elemento que se acrescenta –, o RE 327.904-1-SP, relator o ministro Carlos Ayres Britto, da Primeira Turma, em 15.8.2006, guarda a ementa do seguinte teor: […] ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO […] O § 6º do artigo 37 da MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO […] O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a
pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.⁵
Esse posicionamento setorial expande-se
expressivamente e em sucessivos julgamentos a teoria da dupla garantia é posta em destaque:
RE 344.133-7-PE, relator o ministro Marco Aurélio – […]não cabe escolher contra quem proporá a ação condenatória – se contra o Estado, ou quem lhe faça o papel, ou o servidor (Primeira Turma, unânime, em 9.9.2008 – in Ementário n. 2.341-5, p. 901); e ARE 908.331-RS-AgRg, relator o ministro Dias Toffoli – […] a Corte de origem concluiu pela possibilidade de o citado servidor figurar no feito na qualidade de réu, compondo, portanto, o polo passivo juntamente com o ente estatal […] é certo que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência da Corte no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal […] (Segunda Turma, unânime, em 15.3.2016 – in DJe: 17.5.2016).
Traz a certeza da consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF decisão monocrática do próprio ministro Carlos Ayres Britto, proferida no RE 549.126-MG, em 9.8.2011: […] 4. Tenho que a insurgência merece acolhida. É que o aresto impugnado destoa da jurisprudência desta nossa Corte de Justiça, de que é exemplo o
RE 327.904, de minha relatoria (in DJe: 8.9.2011).
⁴ O § 6º do art. 37 prevê: Art. 37 […] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
⁵ Unânime – in RTJ 200/162.
IV
Por outro lado, parece que o ponto central da questão pode ser encontrado no julgamento do REsp 1.326.862-SP,⁶ da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão.
Seguem trechos contidos na sua ementa, que deixam à mostra incomum conflito de entendimento – entre o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ:
[…] O art. 37, § 6º, da CF/88 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso obrigatório em face da Administração Pública […] 2. Assim, há
de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do
Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios […]
O ministro Luis Felipe Salomão, relator, amplia o elenco dos autores favoráveis ao ajuizamento opcional da ação de reparação de danos (Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade Civil, 3ª ed., p. 395-396; Rui Stoco, Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed., pág. 1132; e Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 23 ed. p. 1002).
E do seu contundente voto, importa a reprodução destas passagens: […] o sistema de responsabilidade civil do Estado na Constituição de 1967 (EC n. 1/1969) era rigorosamente o mesmo do atual, de modo que o art. 37, § 6º, da Carta de 1988 corresponde, em essência, ao art. 107 da Carta revogada […] É bem verdade que há precedente isolado no STF – que não é do Plenário – a afastar a legitimidade passiva do agente público para responder diretamente pelos danos causados a particular no exercício de função típica (RE 327.904. Relator (a): Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006). […] 3.2. Com o devido respeito ao entendimento diverso, penso que a melhor solução está mesmo com os antigos, em franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. O art. 37, § 6º, da CF/88 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impôs ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo: não prevê,
porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública […] ⁷
⁶ Quarta Turma, unânime, em 5.9.2013 – in DJe: 10.12.2013.
⁷ Extrai-se do voto proferido pela ministra Maria Isabel Gallotti: […] cumprimento o eminente Ministro relator pelo magnífico voto, especialmente a parte destinada a desfazer esse equívoco de que não possa ser ajuizada a ação diretamente contra o servidor público responsável pelo ato.
V
Na sequência, a questão constitucional relativa à Responsabilidade civil objetiva do agente público por danos causados à terceiros, no exercício de atividade pública é submetida ao regime vinculativo da repercussão geral – em 14.8.2019, no RE 1.027.633-SP, relator o ministro Marco Aurélio.
Observem os termos do voto condutor: É desejável que o Pleno manifeste-se sob a óptica da repercussão geral acerca da subsistência, no campo da responsabilidade civil do Estado, da tese segundo a qual o servidor responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular […] Tem-se a singularidade da qual não se pode afastar: localizaram-se decisões para cada lado, mas proferidas sob a égide da Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (art. 107) e da atual Constituição da República de 1988 (art. 37, § 6º). De um lado, a Plenária de 18.6.80, no julgamento do RE 90.071-3-SC, da relatoria do ministro Cunha Peixoto; e, de outro, da Primeira Turma, de 15.8.2006, no julgamento do RE 327.904-1-SP, relator o ministro Carlos Ayres Britto […] Nesse exato horizonte, com posições antagônicas sobre a mesma questão, realmente torna-se imperativo o seu enfrentamento […] O dispositivo é inequívoco ao
estabelecer, em um primeiro passo, a responsabilidade objetiva do Estado. Na cláusula final, tem-se a dualidade da disciplina, ao prever direito de regresso da administração na situação de culpa ou dolo do preposto responsável pelo dano. Consoante o dispositivo, a responsabilidade do Estado ocorre perante a vítima, fundamentando-se nos riscos atrelados às atividades que desempenha e na exigência de legalidade do ato administrativo. A responsabilidade subjetiva do servidor é em relação à Administração Pública, de forma regressiva.
A Constituição Federal preserva tanto o cidadão quanto o agente público, consagrando dupla garantia […] a responsabilidade objetiva estatal visa salvaguardar o cidadão. No tocante ao agente público, tem-se que este, ao praticar o ato administrativo, somente manifesta a vontade da Administração, confundindo-se com o próprio Estado. A possibilidade de ser acionado apenas em ação regressiva evita inibir o agente no desempenho das funções do cargo, resguardando a atividade administrativa e o interesse público. À vítima da lesão – seja particular, seja servidor – não cabe escolher contra quem ajuizará a demanda. A ação de indenização deve ser proposta contra a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado prestadora de serviço público.
A ementa do precedente de repercussão geral –
envolvendo, especificamente, a problemática da
propositura da ação de reparação de danos – está assim redigida: RESPONSABILIDADE CIVIL –
INDENIZAÇÃO – RÉU AGENTE PÚBLICO – ARTIGO 37, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – ADMISSÃO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROVIMENTO
E a tese referente ao TEMA n. 940 é fixada nos
seguintes termos: A teor do disposto no art. 37, § 6º, da CF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ⁸
Em verdadeiro rigor, nada mais se fez do que
convalidar o precedente setorial da Primeira
Turma, de 15.8.2006 – o do RE 327.904-1-SP, relator o ministro Carlos Ayres Britto –, berço, vale dizer, do RE 1.027.633-SP-RG, relator o ministro Marco Aurélio, que se torna, assim, sem alterar o cenário jurisprudencial da Corte, parâmetro para todos os feitos que controvertem a ilegitimidade do agente público…
⁸ In DJe: 5.12.2019.
VI
Nos últimos tempos, em contexto diverso – no âmbito do Senado Federal – o exame da questão novamente se apresenta, e o que se tem, mutatis mutandis, é a reprodução do mesmo conflito de entendimento estabelecido entre o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ.
O que parece ser, hoje, o principal guia, está, pois, no tratamento que o então Senador Antônio Anastasia, deu à questão, no Substitutivo ao PLC n. 126, de 2015, consolidando, num só diploma – o Estatuto da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado –, as regras esparsas na legislação administrativa, civil, processual e as que decorrem de construção jurisprudencial diretamente calcada no § 6º do art. 37 da CF.
Assim, no campo do direito processual – em alteração da jurisprudência do STF e para concordar com a doutrina majoritária –, projeta-se a legitimidade passiva da ação de responsabilidade civil passe a poder ser não apenas do Estado, mas também do próprio agente público causador do dano […], cabendo à vítima escolher se deseja acionar: a) apenas o Estado – sem precisar provar dolo ou culpa do agente, em caso de responsabilidade objetiva, mas sujeita ao regime de precatórios; b) apenas o agente causador do dano – sendo necessário comprovar que atuou com dolo ou culpa, e sujeitando-se ao risco de insolvência dele, mas fugindo do regime de execução por meio de precatórios; ou c) contra ambos, em litisconsórcio passivo facultativo […] ⁹
Este o inteiro teor do projetado art. 21 do Estatuto da Responsabilidade Civil do Estado:
DO PROCESSO
SEÇÃO I
DAS PARTES
Art. 21. …………………………………….
I – como autor:
a) – a vítima ou seus sucessores;
b) – o substituto processual;
c) – o representante processual com expressa e específica
autorização das vítimas.
II – como réus:
a) – o Estado;
b) – o agente público responsável pelo dano.
§ 1º O autor pode optar por ajuizar a ação:
I – contra o Estado, apenas;
II – contra o agente público responsável pelo dano, apenas;
III – contra o Estado e contra o agente público, em litisconsórcio.
§ 2º No caso do inciso II do § 1º:
I – o autor da ação renuncia ao direito de acionar o Estado,
ainda que insolvente o agente público responsável pelo
dano;
II – o Estado deve ser notificado do ajuizamento da ação,
podendo atuar ao lado do autor, desde que isso se
afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo
representante legal ou dirigente.
§ 3º Nos casos dos incisos II e III do § 1º, o autor da ação
deve fundamentar o pedido na existência de dolo ou
culpa do agente.
§ 4º No caso do inciso III do § 1º, o Estado poderá pleitear
o direito de regresso contra o agente público, no âmbito
do mesmo processo. § 5º No caso do inciso I do § 1º, o Estado só poderá
pleitear o direito de regresso contra o agente, nos casos em que for permitida a denunciação da lide.
O Senador Ricardo Ferraço não compartilha da visão da
relatoria: oferece emenda (de n. 2), para afastar a
possibilidade do ajuizamento direto da ação de
responsabilidade civil contra o agente público, invocando a atual jurisprudência do Pretório Excelso, assentada à luz do art. 37, § 6º, da Constituição da República de 1988.
Na sua iniciativa secundária, transcreve a ementa do
citado RE 327.904-1-SP, relator o ministro Carlos Ayres
Britto (o julgado unânime da Primeira Turma, de 15.8.2006 – in RTJ 200/162), e acrescenta outros precedentes que se lhe seguiram (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma; RE 470.996-AGR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma; RE 344.133, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma; RE 593.525-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma; ARE 939.966-AgR, Rel. Min. Dias Toffolli, 2ª Turma. (STF, ARE 991.086-AgR, Relator
(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 20-03-2018 PUBLIC 21-03-2018).
⁹ Em 22.2.2022, é devolvido pelo Senador Antônio Anastasia – para redistribuição: renúncia ao mandato para assumir o cargo de ministro do Tribunal de Contas da União – TCU.
VII
A questão ainda é tormentosa: em audiência pública
realizada em 21.5.2019 – 2 (dois) meses antes do
julgamento, pelo Plenário físico do Supremo Tribunal
Federal – STF, do RE 1.027.633-SP com repercussão geral
reconhecida, relator o ministro Marco Aurélio (em
14.8.2019) – registravam-se, igualmente, exposições
divergentes sobre o tema mais delicado do Substitutivo.
Nessa oportunidade, ao tratar da questão, o Professor
Márcio Cammarosano se colocou ao lado da proposta do
então Senador Antônio Anastasia, nestes termos:
[…]
Eu não vejo, também do ponto de vista teórico, com maus olhos a possibilidade de ser acionado, desde logo, no caso do dano causado a terceiro, quando se lhe imputa dolo ou culpa o agente público, porque situações há em que o agente público, de forma contumaz, ofende direito dos administrados e lhes causa dano.
Não raras vezes, ele o faz se escondendo na responsabilidade civil objetiva do Estado, porque ele está certo, de acordo com uma dada orientação doutrinária e jurisprudencial, de que só responderá em ação regressiva, depois do trânsito em julgado da ação condenatória do Estado pela responsabilidade objetiva.
Então, agentes há que, digamos, se me permitem a expressão, nadam de braçada, porque dizem: Comigo nada pode acontecer, se eventualmente, com o meu comportamento, eu causar dano a terceiro, e esse terceiro primeiro vai ter que obter uma decisão
condenatória em face do Estado […]¹⁰ – ¹¹
Claro, mostra-se possível discordar da propositura
opcional da ação de reparação de danos, mas o que não
se pode negar é que, na doutrina e na jurisprudência,
existem ponderáveis e substanciosos argumentos a seu
favor.
¹⁰ Notas Taquigráficas, p. 14.
¹¹ Ademais, como já assinalou o ministro Aldir Passarinho Junior – no REsp 731.746-SE, relator o ministro Luis Felipe Salomão: […] a experiência tem revelado que as ações regressivas são raríssimas.
Escritório Verde 