O primeiro a falar do assunto – disciplina do tema da reponsabilidade civil do Estado (CF/88, art. 37, § 6º) – foi Gilmar Mendes, que, em sede doutrinária, registrou
[…] o tema da responsabilidade civil do Estado tem sido objeto de criativa construção jurisprudencial. Em 24 de junho de 2009, foi apresentado pelo Deputado Flávio Dino o PL 5.480/2009, que busca disciplinar o tema da responsabilidade civil do Estado, entre nós, consolidando boa parte da construção jurisprudencial desenvolvida. Referida proposição resultou de um trabalho realizado pela Comissão Caio Tácito, instituída pela Portaria n. 634, de 23 de outubro de 1996, e teve como Relatora responsável a Professora Odete Medauar. ¹ -²-³
¹ Flavio Dino: atual ministro da Justiça e Segurança Pública. Juiz Federal de 1994 a 2006. Eleito Deputado Federal em 2006. Eleito Governador do Maranhão em 2014. Nas últimas eleições, eleito Senador pelo Maranhão (licenciado).
² Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª e., São Paulo, 2016, p. 900.
³ Também integrada pelos especialistas Sergio de Andréa Ferreira e Carlos Alberto Menezes Direito. Exposição de Motivos: Revista de Direito Administrativo (Responsabilidade Civil do Estado), n. 229, jul/set 2002, p. 370-1. Inteiro teor do texto oferecido aos legisladores: RDA citada, p. 331-6.
Parece certo, portanto, que o Anteprojeto de Lei de 2002, apresentado por Comissão presidida pelo Professor Caio Tácito ao então Advogado-Geral da União – AGU, com o declarado objetivo de normação da responsabilidade civil do Estado (CF/88, art. 37, § 6º), subsidia o Projeto de Lei n. 5.480, de 2009, do Deputado Federal Flávio Dino.
É o seu arquivamento, contudo, em 15.2.2011, nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que acaba por interditar as funções legislativas.
II
Na legislatura seguinte, em 15.2.2011, o Deputado Federal Hugo Leal (PSB/RJ) não deixa a ideia morrer: apresenta o PL n. 412, reabrindo à Câmara a possibilidade de atuar no recuperado PL 5.480, de 2009, do então Deputado Flávio Dino.
Com a sua aprovação, em 2.9.2015, o Anteprojeto de Lei, de 2002, elaborado pela Comissão Caio Tácito segue adiante por via transversa: em 9.9.2015, o texto é submetido à apreciação do Senado Federal.
III
O Projeto de Lei da Câmara n. 126, de 2015 (PL n. 412, de 2011, na origem, de autoria do Deputado Federal Hugo Leal) – que Dispõe sobre a responsabilidade civil do Estado e revoga dispositivo da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997 –, recebe parecer favorável do relator, Senador Antonio Anastasia, na forma de Substitutivo.
Para a boa compreensão do seu objeto e a identificação de outros desdobramentos, parece mostrar-se relevante a reprodução, desde logo, do inteiro teor da importantíssima construção do modelo de Estatuto da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado:
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Esta Lei estabelece normas sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, usarem a terceiros.
§ 1º Os preceitos desta Lei aplicam-se:
I – à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, suas respectivas autarquias e fundações públicas;
II – às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias, prestadoras de serviços públicos;
III – às concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos; e
IV – às demais pessoas jurídicas de direito privado que, sob qualquer título, prestem serviços públicos.
§ 2º Não se submete ao disposto nesta Lei:
I – a responsabilidade civil contratual do Estado, regida pela legislação específica;
II – a responsabilidade civil extracontratual do Estado por desapropriação direta ou indireta de bens móveis ou imóveis.
§ 3º O disposto nesta Lei não se aplica às empresas estatais e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, nos termos do § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
§ 4º A responsabilidade do Estado é subsidiária à das concessionárias, permissionárias autorizatárias e de outras pessoas privadas prestadoras de serviços públicos, quando os fatos geradores da responsabilidade relacionarem-se com os serviços públicos que desempenham.
§ 5º – As concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos respondem pelos danos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Art. 2º A responsabilização das pessoas jurídicas de direito público ou das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos exige os seguintes pressupostos:
I – existência do dano e do nexo causal;
II – estar o agente no exercício de suas funções;
III – ausência de causa excludente de responsabilidade; e
IV – culpa ou dolo, na hipótese de omissão.
CAPÍTULO II
DO DANO
Art. 3º O dano pode ser moral ou material, e individual ou coletivo.
§ 1º – O dano deve ser certo e injusto.
§ 2º – Considera-se o dano:
I – certo, quando frustre efetivamente o exercício de um direito, presente ou futuro;
II – injusto, quando superior ao sacrifício que normalmente seria exigível de qualquer administrado.
§ 3º Não se considera dano a mera frustração de expectativas.
§ 4º É indenizável o dano decorrente da quebra de legítimas expectativas, quando o Estado tenha induzido o particular de boa-fé a adotar determinado comportamento a fim de obter vantagem lícita futura.
CAPÍTULO III
DA CONDUTA
Art. 4º São atribuíveis ao Estado as condutas:
I – de quaisquer agentes públicos, quando no exercício da função;
II – dos agentes públicos que, exorbitando o exercício das funções, apresentem-se aos particulares de boa-fé como alguém que atua em nome do Estado.
§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.
§ 2º No caso do inciso II, aqueles que atuarem em nome do Estado sem autorização, ou além das suas atribuições, responderão nas esferas administrativa e criminal, sem prejuízo do direito de regresso do Estado.
§ 3º Se o agente atuar fora das hipóteses previstas neste artigo, estará excluída a responsabilidade civil do Estado, sem prejuízo da responsabilidade pessoal do agente.
CAPÍTULO IV
DO NEXO DE CAUSALIDADE
Art. 5º O dano decorre da ação ou omissão do Estado quando ocorre qualquer das seguintes hipóteses:
I – for diretamente causado pelo Estado ou por qualquer agente público;
II – for causado por ação de terceiro, que o Estado tenha se comprometido, por lei ou por ato, a evitar ou a impedir;
III – for derivado de omissão atribuível ao mal funcionamento de serviço do Estado.
§ 1º Rompe-se o nexo de causalidade quando demonstrado que o Estado tomou todas as providências exigíveis para evitar o dano.
§ 2º O Estado só responde pelos danos que ordinariamente decorreriam de sua ação ou omissão, ou da de seus agentes.
§ 3º Os eventos danosos posteriores à ação ou omissão estatal e que dela não decorram diretamente não são atribuíveis ao Estado.
CAPÍTULO V
DA RESPONSABILIDADE
Seção I
DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR AÇÃO
Art. 6º A responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes independe de dolo ou culpa destes.
Seção II
DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA PELA OMISSÃO
Art. 7º A responsabilidade civil do Estado por omissão depende da demonstração de culpa, ainda que de forma anônima.
§ 1º Há culpa anônima quando o serviço público ou de relevância pública não funcionou, ou funcionou mal ou atrasado.
§ 2º No caso do inciso II do art. 5º, dispensa-se a demonstração de culpa.
Seção III
DA RESPONSABILIDADE PELO RISCO INTEGRAL
Art. 8º O Estado responde civilmente, independentemente de culpa, conduta ou nexo de causalidade, pelos danos decorrentes de:
I – acidente nuclear;
II – acidente aeronáutico, na forma da legislação específica;
III – outros casos previstos em lei específica.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, não se aplicam as excludentes de responsabilidade do art. 7º.
Seção IV
DA RESPONSABILIDADE POR ATOS DE JUÍZES OU TRIBUNAIS
Art. 9º Pelos danos decorrentes do exercício da função jurisdicional, o Estado é civilmente responsável, sem prejuízo do direito de regresso, quando o juiz:
I – proceder com dolo ou fraude, ou
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Enquanto não se esgotarem previamente os recursos previstos no ordenamento processual, descabe a caracterização de dano oriundo da função jurisdicional.
Art. 10. O Estado indenizará o condenado por erro judiciário e aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
§ 1º A indenização por condenação penal decorrente de erro judicial posteriormente reconhecido independe de culpa.
§ 2º O preso preventivamente tem direito a indenização quando ficar provado, alternativamente, que:
I – o fato criminoso não ocorreu;
II – não foi ele o autor do fato criminoso;
III – ficou preso além do prazo razoável para a conclusão do processo.
§ 3º A indenização não será devida, se o erro ou a injustiça da condenação decorrer de ato ou falta imputável ao próprio interessado, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder.
Seção V
DA RESPONSABILIDADE POR ATOS DOS TRIBUNAIS OU CONSELHOS DE CONTAS
Art. 11. Pelos danos decorrentes do exercício pelos Tribunais e Conselhos de Contas de sua competência constitucional de controle externo, o Estado é civilmente responsável quando o Ministro ou Conselheiro agir com dolo ou fraude, assegurado o direito de regresso.
Parágrafo único. Na hipótese de exercício de função administrativa, à responsabilidade civil do Estado, pela atuação dos Tribunais e Conselhos de Contas, aplicar-se-á o regime geral previsto nesta Lei.
Seção VI
DA RESPONSABILIDADE POR ATOS DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
Art. 12. Sem prejuízo do direito de regresso, responde o Estado pelos danos decorrentes do exercício pelo Ministério Público, pela Advocacia Pública ou pela Defensoria Pública de suas funções institucionais, quando os seus membros procederem com dolo ou fraude ou fizerem uso indevido das informações e documentos que obtiverem, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo nos casos em que reconhecida a litigância de má-fé.
Seção VII
DA RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS
Art. 13. O Estado responde pelos danos decorrentes da atividade legislativa, em qualquer das seguintes hipóteses:
I – quando for aprovada lei que atinja pessoas ou grupos determinados e que seja posteriormente declarada inconstitucional:
a) em decisão definitiva de mérito proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade;
b) em sede de controle difuso de constitucionalidade, após o trânsito em julgado da decisão.
II – quando for aprovada lei que, embora constitucional, atinja pessoas ou grupos determinados, impondo-lhes sacrifícios maiores que os razoavelmente exigíveis;
III – quando descumprido o dever constitucional de legislar, assim reconhecido:
a) em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ou outra ação de controle concentrado de constitucionalidade;
b) em sede de mandado de injunção ou qualquer outra ação de controle difuso, sempre após o trânsito em julgado, e caso persista a mora legislativa mesmo após o transcurso do prazo judicialmente fixado para suprir a omissão.
CAPÍTULO VI
DAS CAUSAS EXCLUDENTES
Art. 14. Exclui a responsabilidade civil do Estado a ocorrência de qualquer das seguintes hipóteses:
I – culpa exclusiva da vítima;
II – ato exclusivo de terceiro, se não for aplicável o inciso II do art. 5º;
III – caso fortuito ou força maior, assim definidos na legislação civil.
Parágrafo único. Se a culpa da vítima concorrer para o dano, atenua-se a responsabilidade civil do Estado.
Art. 15. Se o dano for provocado por uma pluralidade de causas, todas deverão ser proporcionalmente consideradas na determinação do valor do ressarcimento.
CAPÍTULO VII
DO DIREITO DE REGRESSO
Art. 16. O Estado tem direito de regresso contra o agente que tenha praticado o ato ou que seja responsável pela omissão, nos casos de dolo ou culpa.
§ 1º Identificado o agente responsável e apurado seu dolo ou culpa, impõe-se a efetivação do direito de regresso.
§ 2º O direito de regresso pode ser exercido em ação própria ou na mesma ação em que o Estado seja demandado, quando assim admitido nesta Lei.
§ 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada até o limite do valor da herança recebida.
Art. 17. A identificação do agente causador do dano e a apuração de seu dolo ou culpa poderão ser efetuadas mediante processo administrativo.
§ 1º A autoridade competente poderá determinar, de ofício, a instauração de processo administrativo para identificar o agente causador do dano e apurar seu dolo ou culpa, ainda que não iniciada ou não encerrada a ação judicial intentada pela vítima ou pelos demais legitimados e nos casos de processo administrativo de reparação de dano.
§ 2º Nos casos de condenação transitada em julgado, o fato deverá ser comunicado, no prazo de quinze dias, à autoridade competente, sob pena de responsabilidade.
Art. 18. Havendo a definição do valor a ser indenizado e identificada a ocorrência de dolo ou culpa na conduta do agente, este será intimado para, no prazo de trinta dias, ressarcir o valor total da indenização, atualizado monetariamente.
§ 1º Vencido o prazo fixado no caput, sem o pagamento, será proposta a respectiva ação judicial regressiva.
§ 2º O agente poderá efetuar o pagamento de forma parcelada, inclusive autorizando o desconto mensal em folha de pagamento, de parcela da remuneração recebida, para pagamento do débito com o erário, respeitados os limites fixados em regulamento.
§ 3º A exoneração, demissão, dispensa, rescisão contratual, cassação de aposentadoria ou qualquer outra situação que impeça o desconto não extinguem a obrigação de o agente quitar integralmente o débito em trinta dias, sob pena de inscrição em dívida ativa.
Art. 19. A condenação criminal do agente, transitada em julgado, pelo mesmo fato causador do dano, acarreta sua obrigação de ressarcir em valor a ser apurado, liquidado e executado pelo juízo cível competente, não se questionando mais sobre a existência do fato, a autoria, o dolo ou culpa.
Art. 20. A absolvição criminal do agente, transitada em julgado, pelo mesmo fato causador do dano, que negue a existência do fato ou da autoria, afasta o exercício do direito de regresso.
§ 1º A sentença criminal, transitada em julgado, que declare ter sido o ato do agente praticado em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, no exercício regular de direito ou com inexigibilidade de conduta diversa, também exclui o exercício do direito de regresso.
§ 2º Não será excluído o direito de regresso contra o agente, quando a decisão, no juízo penal:
I – ordenar o arquivamento do inquérito ou de peças de informação por insuficiência de prova quanto à existência da infração penal ou sua autoria;
II – absolver o réu por não haver prova da existência do fato;
III – absolver o réu por não existir prova suficiente para a condenação;
IV – declarar extinta a punibilidade;
V – declarar que o fato imputado não é definido como infração penal.
CAPÍTULO VIII
DO PROCESSO
Seção I
DAS PARTES
Art. 21. São partes legítimas na ação de responsabilidade civil:
I – como autor:
a) – a vítima ou seus sucessores;
b) – o substituto processual;
c) – o representante processual, com expressa e específica autorização das vítimas.
II – como réus:
a) – o Estado;
b) – o agente público responsável pelo dano.
§ 1º O autor pode optar por ajuizar a ação:
I – contra o Estado, apenas;
II – contra o agente público responsável pelo dano, apenas;
III – contra o Estado e contra o agente público, em litisconsórcio.
§ 2º No caso do inciso II do § 1º:
I – o autor da ação renuncia ao direito de acionar o Estado, ainda que insolvente o agente público responsável pelo dano;
II – o Estado deve ser notificado do ajuizamento da ação, podendo atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 3º Nos casos dos incisos II e III do § 1º, o autor da ação deve fundamentar o pedido na existência de dolo ou culpa do agente.
§ 4º No caso do inciso III do § 1º, o Estado poderá pleitear o direito de regresso contra o agente público, no âmbito do mesmo processo.
§ 5º No caso do inciso I do § 1º, o Estado só poderá pleitear o direito de regresso contra o agente, nos casos em que for permitida a denunciação da lide.
Seção II
DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Art. 22. Quando a ação for ajuizada apenas contra o Estado, o juiz admitirá a denunciação da lide, para discutir o direito de regresso, desde que preenchidas cumulativamente as seguintes condições:
I – a alegação do autor seja fundada em dolo ou culpa do agente público responsável pelo dano;
II – a intervenção do litisdenunciado não comprometa substancialmente o andamento do processo.
Seção III
DA AÇÃO AUTÔNOMA PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE REGRESSO
Art. 23. Quando o direito de regresso não for ou não puder ser discutido na ação de responsabilidade civil do Estado, este deve ajuizar ação própria contra o agente público responsável pelo dano, ou promover a apuração administrativa, nos termos do art. 17, sob pena de ser responsabilizado pela omissão.
Seção IV
DO RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO DO DANO
Art. 24. Sem prejuízo da propositura da ação própria no Poder Judiciário, a vítima e outros legitimados poderão pleitear administrativamente a reparação dos danos.
§ 1º A partir da data do protocolo do requerimento, fica suspenso o prazo de prescrição da ação de reparação de danos, até decisão final.
§ 2º O requerimento deve conter o nome, a qualificação, o domicílio e o endereço do requerente, os fundamentos de fato e de direito do pedido, as provas e o valor da indenização pretendida.
§ 3º Concordando o requerente com o valor da indenização estipulada pelo Poder Público, o pagamento será efetuado em ordem própria, conforme previsão orçamentária específica.
§ 4º A apresentação do requerimento de que trata o caput não afasta a possibilidade de composição da controvérsia por meio da arbitragem ou da mediação no âmbito da administração pública.
§ 5º O procedimento a ser adotado para o ressarcimento administrativo do dano será disciplinado em regulamento de cada ente federado.
CAPÍTULO IX
DA PRESCRIÇÃO
Art. 25. Prescreve em cinco anos a pretensão de reparação civil contra o Estado, nos termos desta Lei.
§ 1º O termo inicial do prazo prescricional é a data em que se configurar a lesão.
§ 2º Os prazos de prescrição estão sujeitos à suspensão e interrupção na forma da lei civil.
CAPÍTULO X
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 26. Aplicam-se subsidiariamente ao disposto nesta Lei:
I – a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), em relação à responsabilidade;
II – a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), em relação ao processo e julgamento da ação de responsabilidade civil do Estado.
Art. 27. Revoga-se o art. 1º-C da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor cento e oitenta dias após a sua publicação.
IV
Também se afigura relevante o conhecimento antecipado da íntegra da ANÁLISE empreendida pelo relator, Senador Antonio Anastasia, apresentada, em 2017, para fundamentar o seu parecer:
[…]
II.1. ADMISSIBILIDADE
O PLC é constitucional, tanto sob os aspectos formal e material. Com efeito, compete à União legislar sobre direito processual e direito civil (CF, art. 22, I), regras obviamente relacionadas à regulamentação do § 6º do art. 37 – que, demais disso, exige um tratamento em lei nacional. Nesse caso, aliás, não há reserva de iniciativa.
É preciso atentar, porém, para que a legislação sobre o regime jurídico dos servidores cabe a cada ente federativo. Tal motivo justifica a exclusão, no PLC, das regras que cuidam detalhadamente do tema de desconto em folha da indenização devida pelo servidor à Administração, bem como dos dispositivos que tratam dos reflexos administrativos da absolvição penal, assunto tradicionalmente abordado nas Leis de servidores públicos de cada entidade parcial do Estado Federal. Por tais motivos, propomos a supressão dos temas abordados nos arts. 11 a 13 do PLC.
A tramitação do Projeto atendeu aos trâmites impostos pelo RISF, e sua técnica legislativa está adequada ao que dispõe a Lei Complementar nº 95, de 28 de fevereiro de 1998, exceto pelo agrupamento de artigos. Em se tratando de lei relativamente extensa, deve ser mais bem organizada, agrupando-se as disposições em seções, capítulos e seções, até mesmo por motivos de clareza e ordem lógica.
Sob o aspecto da juridicidade, é certo que o PLC inova o ordenamento jurídico, e o faz por meio do instrumento adequado (lei ordinária). Merece exclusão, por injuridicidade, apenas o art. 21 do PLC, que ou repete o disposto na CF (competência da Justiça Federal) ou no CPC (regras de competência territorial), motivo por que é desnecessária sua inclusão no mundo jurídico.
II – MÉRITO
Quanto ao mérito, já de há muito tempo se reclama a elaboração de uma lei que consolide num só diploma as regras de responsabilidade civil extracontratual do Estado. Atualmente, as regras sobre o tema estão esparsas na legislação administrativa, civil, processual, ou mesmo decorrem de construção jurisprudencial diretamente calcada no § 6º do art. 37 da CF.
Nesse sentido, extremamente oportuna a iniciativa da Câmara dos Deputados, em geral, e do Deputado Hugo Leal, em particular, em permitir esse avanço de qualidade da legislação e, por que não dizer, de segurança jurídica. Entendemos, no entanto, que se pode avançar ainda mais, para se criar um verdadeiro Estatuto da Responsabilidade Civil do Estado, consolidando regras de direito material e processual dos vários ramos do direito que tratam do tema da responsabilidade extracontratual. Esse foi o caminho trilhado em Portugal, com a promulgação do chamado Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (Lei n. 67, de 31 de dezembro de 2007), até mesmo por exigência da União Européia.
II.3. SUBSTITUTIVO
Na verdade, o PLC, embora trate de vários temas importantes, pode ser aperfeiçoado para que sejam incluídas matérias que faltaram na versão aprovada pela Câmara, ou mesmo a fim de que seja dado tratamento mais moderno – e até ambicioso – a alguns temas. Nossa sugestão é que seja aprovado um Substitutivo, mantendo as linhas mestras do PLC – com as exclusões já sugeridas aqui – com as modificações a seguir elencadas. Optamos, em nosso substitutivo, arquitetar um verdadeiro Estatuto da Responsabilidade Civil (Extracontratual) do Estado. Assim, a emenda se organiza em duas partes, uma dedicada ao direito material, outra ao direito processual.
[…]
II – 3.1. DIREITO MATERIAL
Em termos de inovação em relação à versão do PLC aprovada pela Câmara dos Deputados, tentamos, no Substitutivo, explicitar melhor a extensão da responsabilidade (art. 1º) dos delegatários de serviços públicos, a fim de abranger concessionários, permissionários ou autorizatários de serviços. Também foi redigido de forma mais direta o dispositivo que trata dos elementos da responsabilidade (art. 2º). A conduta do agente público nessa qualidade – não necessariamente no exercício regular das funções, mas também nos casos de excesso de poder – é regulada no (art. 4º); o dano (art. 3º) precisa ser real, atual e injusto (superior ao sacrifício que normalmente é exigido da vida em sociedade), não se considerando danosa a mera frustração de expectativas, exceto quando o Estado as tenha induzido; e deve haver um nexo de causalidade entre a conduta e o dano (art. 5º), seja porque o dano foi diretamente causado pelo Estado (ou seus agentes) ou porque este se comprometeu a evitar sua ocorrência – nesse ponto, adotou-se a chamada teoria dos danos diretos e imediatos, já insculpida no art. 403 do Código Civil e defendida pela doutrina majoritária e predominante no direito comparado (cf. Yussef Sahid Cahali. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: RT, p. 95; Rodrigo Valgas dos Santos. Nexo Causal e Excludentes da Responsabilidade Extracontratual do Estado. In: Juarez Freitas (org.). Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 279).
Quanto ao direito de regresso (art. 13) não há grandes novidades em relação ao direito material, exceto pelo fato de que se limita a responsabilização pessoal dos magistrados e membros dos tribunais de contas ou funções essenciais à Justiça aos casos de dolo (como hoje já existe) ou culpa grave. Para compatibilizar a legislação com essa nova regra, bem como com a possibilidade de ajuizamento direto de ação contra o causador do dano (como comentaremos na parte relativa ao direito processual), precisamos também propor alterações (art. 20) em quatro dispositivos do Código de Processo Civil que tratam do tema da responsabilidade desses aplicadores do direito.
Não há maiores novidades quanto à responsabilidade por atos dos agentes (art. 6º), que é objetiva, mas pode ser excluída nos casos já tradicionalmente reconhecidos (culpa exclusiva da vítima, ato exclusivo de terceiros ou caso fortuito ou força maior). Inspirados na legislação portuguesa (Lei nº 67, de 2007, art. 11, 1), previmos que a culpa concorrente da vítima atenua a responsabilidade, mitigando (mas não excluindo) o dever de indenizar. Essas excludentes, no entanto, não se aplicam aos casos de responsabilidade por risco integral, tais como os decorrentes de acidentes nucleares, acidentes aeronáuticos ou outros casos previstos em lei específica (art. 9º).
Quanto à responsabilidade por omissão, esta é prevista como subjetiva (art. 8º), dependendo de demonstração de dolo ou pelo menos de culpa (ainda que anônima). Põe-se fim, com isso, a enorme controvérsia sobre o tema na jurisprudência recente – e se o faz, diga-se, em consonância com o Projeto original do Deputado Hugo Leal. A responsabilidade, porém, será objetiva, quando o Estado tiver assumido o dever de evitar os danos, tal como ocorre com crianças sob a guarda estatal em escolas públicas, por exemplo.
Outro ponto polêmico, ao qual não podemos nem devemos nos furtar, em debate sobre temas tão sensíveis, diz respeito à responsabilidade do Estado por atos judiciais (art. 10), das funções essenciais à Justiça (art. 11) ou legislativos (art. 12). Nesse tão pantanoso terreno, buscamos um equilíbrio para, nas palavras de Juarez Freitas, não tornar o Poder Público nem segurador universal, nem Estado omisso (Responsabilidade Civil do Estado e o Princípio da Proporcionalidade: Vedação de Excesso e de Inoperância. In: Juarez Freitas (org.). Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 177).
Basicamente, restringe-se a responsabilidade civil do Estado-juiz quando a decisão for reformada (ou rescindida) e tiver havido dolo ou culpa grave do órgão julgador. Logicamente, essa regra é excepcionada nos casos de condenação penal por erro judicial, à qual a CF deu tratamento distinto (art. 5º, LXXV). Também se traz regra especial para os casos de prisão preventiva: corrigindo – permitam-nos o termo – a jurisprudência que se firmou sobre o tema, não podemos negar que uma prisão preventiva pode, em algumas situações, gerar sim responsabilidade civil objetiva, nos casos em que posteriormente fica comprovado que o fato não ocorreu, ou não foi ele o autor, ou que ficou preso além do prazo razoável (CF, art. 5º, LXXVIII). Não é que toda prisão preventiva que não redunde em condenação gere responsabilidade: é que, quando se mostrar que a cautelaridade foi exercida de forma abusiva pelo Estado, deve a vítima ser indenizada – quando, por exemplo, foi preso alguém que depois se prova não ter sido o autor do fato.
Quanto aos atos dos agentes de funções essenciais à Justiça, responderá o Poder Público, além das regras vigentes, quando o próprio Estado-juiz reconhecer que houve, por exemplo, litigância de má-fé.
Em relação aos atos legislativos, estamos a positivar a doutrina e a jurisprudência predominantes, que reconhecem o dever do Estado de indenizar os casos de leis de efeitos concretos que gerem prejuízos não ordinários a pessoas determinadas; ou os prejuízos causados por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou mesmo nos casos de controle incidental, quando houver o trânsito em julgado; bem assim nos casos de omissão inconstitucional, reconhecida em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ou em mandado de injunção (após o trânsito em julgado).
Finalmente, quanto ao direito de regresso (art. 13), não há grandes novidades em relação ao ordenamento em vigor, exceto pela previsão já citada de responsabilização de juízes ou autoridades equiparadas, nos casos de dolo ou culpa grave; e pela positivação da inexistência de direito de regresso nos casos em que os parlamentares atuem protegidos pela imunidade constitucional material por opiniões, palavras e votos (CF, arts. 53, caput; 27, § 1º; e 29, VIII).
II.3.2. DIREITO PROCESSUAL
É justamente na questão do direito processual que trazemos maiores novidades em relação ao regramento atual.
Em primeiro lugar, estamos propondo que – em alteração da jurisprudência do STF e para concordar com a doutrina majoritária – a legitimidade passiva da ação de responsabilidade civil passe a poder ser não apenas do Estado, mas também do próprio agente público causador do dano (art. 14). Com efeito, cabe à vítima escolher se deseja acionar: a) apenas o Estado – sem precisar provar dolo ou culpa do agente, em caso de responsabilidade objetiva, mas sujeita ao regime de precatórios; b) apenas o agente causador do dano – sendo necessário comprovar que atuou com dolo ou culpa, e sujeitando-se ao risco de insolvência dele, mas fugindo do regime de execução por meio de precatórios; ou c) contra ambos, em litisconsórcio passivo facultativo. Entendemos que essa opção é mais consentânea com o direito da vítima à efetiva tutela jurisdicional – ou de acesso ao ordenamento jurídico justo, para usar as palavras de Kazuo Watanabe. É, ainda, a tendência no direito administrativo europeu (cf. Santiago González-Varas Ibáñez. El Derecho Administrativo Europeu. Sevilla: Instituto Andaluz de Justicia y Administración Pública, 2005, p. 419).
De qualquer forma, caso a vítima deseje acionar apenas o agente público, obviamente estará renunciando em caráter irretratável ao direito de acionar o Estado – é uma verdadeira opção que se deve fazer, afinal. Da mesma forma, no caso de serem processados conjuntamente o Estado e o agente causador do dano, abre-se margem para que o Poder Público discuta, na mesma ação, seu direito de regresso, já que o próprio autor da ação já a propôs fundamentado no dolo ou culpa do agente.
Também buscamos resolver a polêmica questão da denunciação da lide (art. 15), hoje tratada (parcial e abstratamente) no inciso II do art. 125 do Código de Processo Civil. De acordo com o texto do Substitutivo, a denunciação da lide (para que o Estado busque exercer o direito de regresso contra o causador do dano, no mesmo processo) só será possível quando o próprio autor já fundamentar sua alegação na existência de dolo ou culpa (evitando-se, assim, a inovação temática) e tal intervenção de terceiro não tumultuar o processo. De qualquer sorte, sempre que não se admitir a denunciação da lide, poderá o Estado – deverá, em verdade – ajuizar ação autônoma de regresso (art. 16), além de ser possível o ressarcimento administrativo do dano, na forma delineada pela lei de cada ente federativo (art. 17).
No art. 18, estabelecemos a regra de prescrição, acrescentando apenas que a ação de regresso é imprescritível, nos termos do que dispõe o § 5º do art. 37 da CF.
II.3.3. DISPOSIÇÕES FINAIS
Nas disposições finais, mantivemos a regra de revogação do art. 1º-C da Lei nº 9.494, de 1997. Trazemos, porém, duas alterações: a) a vigência do Estatuto após cento e oitenta dias de sua publicação, até mesmo em virtude das alterações em normas processuais, que possuem aplicação mesmo aos processos em andamento; b) previsão de aplicação subsidiária do Código Civil, em relação às regras de direito material, e do Código de Processo Civil, quanto às disposições processuais […]
V
Em 21.5.2019, no encerramento da audiência pública organizada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, o Senador Antonio Anastasia, relator, reconhece estar devidamente esclarecido sobre os pontos culminantes do texto substitutivo de sua autoria.
[…]
Nós elaboramos, senhores eminentes convidados, algumas indagações, na realidade foram cinco, mas todas elas foram respondidas pelos eminentes expositores. Nós indagamos aqui, por exemplo, se seria adequado fazer uma, digamos, entre aspas, codificação do tema. Eu observei que há unanimidade favorável ao assunto.
Indagamos sobre a questão da omissão. Também foram muito claros a respeito da posição também do caso da omissão que hoje gera controvérsias, que seria aqui resolvida.
O tema relativo ao item 3, seria a questão relativa exatamente à prisão preventiva. Entendi perfeitamente a posição da Magistratura, a posição do Ministério Público e me pareceu que a posição do Dr. Maurício foi também muito clara, como também do Dr. Flávio. Então eu acho que de fato nós temos que fazer algo que não seja ao mesmo tempo uma espada de Dâmocles sobre o magistrado, mas que evite de fato, algo que permaneça no tempo, uma matéria que é claramente antijurídica. Então, eu acho que foi bem esclarecedor aqui o nosso debate.
A outra indagação é exatamente, digamos, o que é o tema mais delicado desse projeto, que é a questão da demanda direta ao agente causador. Entendi perfeitamente as ponderações, os alertas feitos pelos representantes da Magistratura e do Ministério, com as ponderações da OAB, do Dr. Maurício e do Prof. Márcio.
[…] ²⁰
Eu acho que aqui nós temos […] de buscar um texto que seja um equilíbrio, mas entendemos também perfeitamente.
E ainda tínhamos indagado sobre a denunciação da lide, que também foi objeto aqui das ponderações das senhoras e dos senhores […] ⁴
⁴ Senado Federal — Notas Taquigráficas — Comissões, P.15.
VI
Desde logo, repare-se a expressiva plêiade de consagrados juristas que se envolvem em todas as tentativas de sistematização da matéria – a partir do distante anteprojeto de 2002 (no âmbito da Advocacia-Geral da União – AGU) até a audiência pública realizada no âmbito do Senado Federal – em 2019, para instruir o Substitutivo ao Projeto de Lei da Câmara n. 126, de 2015.
Entre os últimos debates que se travam, destaca-se o pronunciamento do Professor Márcio Cammarosano:
[…]
Fiquei com uma excelente impressão do substitutivo da lavra de V. Exa. e ao percorrer os olhos, já de início me ocorreu registrar que é com muita felicidade que tomei conhecimento desta iniciativa de um Deputado e agora me parece que aprimorado com o substitutivo de V. Exa., em boa hora se preocupando com a regulamentação do art. 37, § 6º, da Constituição.
[…]
Mas parabenizo V. Exa. pelo substitutivo de grande alcance.
E espero que este substitutivo, Senador, prospere, porque ele realmente vem suprir uma lacuna e disso nós estamos padecendo há algum tempo, não obstante os sensíveis avanços da doutrina e da jurisprudência nessa matéria.
[…] ⁵
⁵ Notas Taquigráficas citadas, p.13 e 15.
A inexistência de controvérsia sobre a adequação do substitutivo (a primeira das cinco indagações formuladas pela relatoria) confirma, em preliminar, a sua potencialidade para a pretendida regulamentação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Aproveita-se a oportunidade para acrescentar mais um respaldo à proposta legislativa do Senador Antonio Anastasia, relator do PLC n. 126, de 2015 – do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB, que, em sessão ordinária de 4.4.2018, aprova parecer da Comissão de Direito Administrativo: […] embora a Constituição de 1988 tenha mantido a responsabilidade objetiva do Estado adotada pela Constituição de 1946 e, além disso, estendido a sua aplicação às pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos, é oportuna a sua regulamentação infraconstitucional para que acolhidos os entendimentos consolidados no Tribunais Superiores e aplacadas as divergências interpretativas. ⁶
⁶ Informativo Do IAB, de 12.4.2018.
VII
Mas, também são as palavras de encerramento do Senador Antonio Anastasia, relator, que igualmente revelam que – no mérito – ainda restariam pendentes de definição duas sérias questões: […] regra especial para os casos de prisão preventiva – art. 10, § 2º, do Substitutivo –, corrigindo a jurisprudência que se firmou sobre o tema; e […] em alteração da jurisprudência do STF e para concordar com a doutrina majoritária, a legitimidade passiva da ação de responsabilidade civil passe a poder ser não apenas do Estado, mas também do próprio agente público causador do dano – art. 21 do Substitutivo.
Sobressaem, desde logo, posicionamentos diferentes da própria visão da relatoria: o Senador Ricardo Ferraço – na emenda n. 1 – propõe a supressão dos incisos do § 2º do art. 10 do Substitutivo, fundado nesta JUSTIFICAÇÃO:
[…] A única ressalva que fazemos ao Substitutivo apresentado pelo Relator é em relação à questão da prisão preventiva.
Ainda que o Relator, na fundamentação de seu parecer, alegue que se trata da prisão preventiva abusiva, há certa lacuna conceitual na definição das hipóteses nos incisos do parágrafo.
As hipóteses dos incisos I e II (quando o fato criminoso não ocorreu e não foi ele o autor do fato criminoso) são hipóteses para absolvição final, implicando, caso vingue a proposta do substitutivo, que sempre que houver a absolvição por tais motivos, haverá o direito a reparação do dano pela prisão preventiva.
Assim, opinamos por emenda que caracterize a prisão preventiva como abusiva, apenas na hipótese de que ela exceda o prazo razoável para a conclusão do processo, pois aí sim, estamos diante da violação do princípio da razoabilidade que informa o princípio/garantia constitucional da razoável duração do processo.
[…]
E o Senador Lasier Martins – na propositura secundária de n. 5 – faz opção pela supressão, pura e simples, do § 2º do art. 10 do Substitutivo, argumentando:
[…] a manutenção da previsão de indenização ao preso preventivo é temerária, porque a decretação da prisão preventiva, que é medida de natureza cautelar, e se presta a auxiliar a instrução criminal, não exige a efetiva comprovação da autoria e da materialidade, conforme o art. 312 do Código de Processo Penal.
Assim, não é razoável que subsista indenização para quem ficou preso cautelarmente, sendo cabível tão somente nas hipóteses de terem sido condenado erroneamente ou ficado preso muito tempo sem a devida progressão.
[…] para evitar distorções quanto ao cabimento das prisões preventivas, propomos a supressão de indenização ao preso preventivo […]
A questão vital respeitante ao tema (da prisão preventiva – art. 10, § 2º, do Substitutivo – emendas de n. 1 e 5) tem o debate estendido na audiência pública.
O Juiz Felipe Albertini Nani Viaro, representante da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, assim externa a sua preocupação com a hipótese da prisão preventiva:
[…] eu acho que esse é um tema de debate.
A jurisprudência do Supremo está sedimentada no sentido de que a absolvição posterior não implica indenização, porque os requisitos da prisão preventiva são distintos dos requisitos da condenação. Os requisitos da condenação são superiores aos requisitos da prisão preventiva. No momento da prisão preventiva, a prova ainda está – com o perdão da expressão – crua. Ela precisa ser examinada, ela precisa ser depurada, às vezes por um extenso processo. A impressão que se tem, no momento da prisão preventiva, pode ou não corresponder à realidade.
Converter todo o caso de posterior absolvição em uma indenização ao Estado pode gerar um custo insuportável aos cofres públicos, e eu digo isso não porque acredito que os juízes decretem a prisão preventiva de maneira irresponsável. Eu digo isso porque a evolução da prova do processo penal leva a caminhos distintos […] Sei que o tema é polêmico […] ⁷
⁷ Notas Taquigráficas citadas, p. 5-6
Registre-se, ainda, a posição do Professor Maurício Zockun, Diretor Científico de Direito Administrativo Paulista – IDAP, que robustece a manutenção do projetado no Substitutivo, verbis:
[…]
[…] eu acho que é sim o caso de começar a imputar essa responsabilização. Eu acho que é o caso. Porque há abusos. Há reiterados abusos… E não é o problema da prisão fixada em prazo lícito; é quando o Supremo Tribunal Federal, quando o STJ concede habeas corpus por excesso de prazo, porque já ultrapassou a medida do razoável.
Pergunta-se: admite-se que o Estado, no exercício das suas funções, possa praticar um ato fora dos estritos limites da ordem jurídica, inclusive um ato desarrazoado, desproporcional? A resposta é “não” […] É um ilícito. A prisão preventiva fora dessas hipóteses, extrapolando o prazo legal, é uma ilicitude. O Estado tem que ser responsabilizado, porque houve o reconhecimento jurídico de que houve excesso e o reconhecimento jurídico causa para aquele atingido por aquele excesso um dano, um dano passível de reparação.
Então, eu louvo e digo: tem que ser mantido […] o excesso tem que ser coartado, no meu ponto de vista, juridicamente.
[…] ⁸
⁸ Notas Taquigráficas, citadas p.11
VIII
Conflito interessante também surge – no âmbito do processo – da questão central do ajuizamento direto da ação de responsabilidade civil contra o agente público causador do dano (art. 21, II, b e § 1º, II e III, do Substitutivo).
Afasta-se, pois, a possibilidade do ajuizamento direto, com a lembrança da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, assentada à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
Na justificação da emenda n. 2, do Senador Ricardo Ferraço, estão a reprodução da ementa do RE 327.904-1-SP, relator o ministro Carlos Ayres Britto (Primeira Turma, unânime, 15.8.2006 – in RTJ 200/162) e o ensinamento de José Afonso da Silva, que alude a outros precedentes da Suprema Corte.
É o que claramente se constata do seu teor:
Atualmente […] o substitutivo contraria exegese dada pelo Supremo Tribunal Federal ao § 6° do art. 37 da Constituição da República.
Com efeito, a Suprema Corte, evoluindo em relação a posicionamento anterior, afastou a legitimidade do agente público para responder pelos danos causados a particular no exercício de função típica.
[…] para eliminar qualquer questionamento sobre a constitucionalidade do Substitutivo do Relator, apresentamos a presente emenda, frisando quais as partes podem figurar no polo passivo da ação civil prevista no projeto.
Na audiência pública (de 21.5.2019, recorde-se), os expositores convidados também se dividem nessa questão central do ajuizamento direto da ação de responsabilidade civil contra o agente público causador do dano (art. 21, II, b e § 1º, II e III – objeto da emenda n. 2).
Logo na exposição de abertura dos trabalhos da audiência pública (em 21.5.2019, insista-se), a Dra. Ana Carolina Roman, Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República – ANPR, registra a sua opinião:
[…]
[…] o substitutivo parece quebrar um pouco com a teoria do agente. Essa teoria fundamenta a responsabilidade do servidor público em razão dos seus atos. E, com base nessa teoria, o ato do servidor público é um ato do Poder Público, é um ato do Estado. Portanto, a ação que se questiona o dano em razão dessa atuação de um agente do Estado, teria que ser intentada contra o Estado e não contra o servidor público. E o substitutivo prevê que a ação possa ser proposta diretamente contra o servidor público, o agente público que praticou o ato.
Isso quebra um pouco com o paradigma atual de que a ação tem que ser proposta contra o Estado e não contra o servidor público diretamente.
Então, esse ponto do substitutivo também acho, que talvez pudesse ser melhor pensado, porque essa impossibilidade de trazer diretamente a responsabilidade do servidor público serve como uma garantia não só do jurisdicionado… Ou seja, para que o Estado não traga para dentro do processo uma discussão irrelevante para sua responsabilização civil, que é culpa ou dolo do agente… Essa discussão, pelo menos nos casos de ação, é irrelevante para a responsabilidade civil do Estado, e você dificulta o andamento do processo, mas ela é, principalmente, uma garantia para o servidor público de que ele não será acionado diretamente.
Acho que essa impossibilidade de acionamento direto do servidor serve como uma garantia para que o servidor também possa atuar de forma mais livre – claro – de forma responsável, dentro do que determina a lei, mas sabendo… que teria essa garantia de não ser responsabilizado diretamente. ⁹
⁹ Notas Taquigráficas citadas, p. 3–4.
O representante da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, o Juiz Felipe Albertini Nani Viaro aproxima-se da avaliação da Dra. Ana Carolina Roman, Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República – ANPR:
[…]
Acho que a responsabilidade direta nos termos processuais […] é um mecanismo tanto de garantia para o jurisdicionado, para o cidadão, quanto é um mecanismo de proteção do servidor, para que isso evite indevidas pressões, tentativas de intimidação. Responder a um processo no Brasil – na verdade, em qualquer lugar do mundo – é sempre um desgaste, é sempre um desgaste emocional, físico e psíquico para qualquer pessoa. É a utilização indevida do processo, para tentar, de qualquer forma, pressionar, eu acho que é um problema.
Parece-me que a ideia de responsabilidade indireta, que é o que vem sendo aplicada pelo Supremo… A questão era bastante controvertida no âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça), mas no Supremo me parece que se tem delineado para a hipótese de responsabilização indireta, que atende melhor, equilibra melhor essas forças […] ¹⁰
¹⁰ NOTAS TAQUIGRÁFICAS citadas, p. 5.
Ainda em sentido distinto da previsão do Substitutivo, a responsabilização direta do agente público causador do dano é recebida com reserva pelo Professor Maurício Zockun, Diretor Científico do Instituto de Direito Administrativo Paulista – IDAP, nestes termos:
[…]
[…] eu, juridicamente, entendo que o dispositivo é válido, mas eu entendo que este não é o momento mais adequado. Por quê? Ele teria que vir casado com outra obrigação imposta geral e abstratamente, para a Advocacia Pública fornecer essa defesa, para ele […]
Então, eu […] concordo pelo ponto de vista jurídico, mas ele teria que vir acompanhado de uma outra garantia, porque é mais um ônus para o servidor público, sem uma correspondente garantia […]
Nessa parte, eu recomendaria, nesse ponto, a supressão, mas por essa razão, não pelo ponto de vista técnico […] ¹¹
¹¹ Notas Taquigráficas citadas, p.9-10
Por fim, compreensão em sentido amplo do Professor Márcio Cammarosano, que se coloca ao lado do proposto no Substitutivo:
[…]
Eu não vejo, também do ponto de vista teórico, com maus olhos a possibilidade de ser acionado, desde logo, no caso do dano causado a terceiro, quando se lhe imputa dolo ou culpa o agente público, porque situações há em que o agente público, de forma contumaz, ofende direito dos administrados e lhes causa dano. Não raras vezes, ele o faz se escondendo na responsabilidade civil objetiva do Estado, porque ele está certo, de acordo com uma dada orientação doutrinária e jurisprudencial, de que só responderá em ação regressiva depois do trânsito em julgado da ação condenatória do Estado pela responsabilidade objetiva.
Então, agentes há que, digamos, se me permitem a expressão, nadam de braçada, porque dizem: Comigo nada pode acontecer, se eventualmente, eu causar dano a terceiro, esse terceiro primeiro vai ter que obter uma decisão condenatória em face do Estado […] ¹²
¹² NOTAS TAQUIGRÁFICAS citadas, p. 14.
IX
Neste passo, a hora do espanto!
Finda a instrução da matéria, o Substitutivo retoma a tramitação – volta à relatoria do Senador Antonio Anastasia (que, recorde-se, se dera por esclarecido dos problemas suscitados na audiência pública), para a análise das Emendas pendentes, e o enfrentamento conclusivo das questões vitais da prisão preventiva indevida (art. 10, § 2º) e da propositura opcional da ação de responsabilidade civil (art. 21, b, § 1º).
Em 22.2.2022, o Senador Antônio Anastasia, relator, renuncia ao mandato, para assumir o cargo de ministro do Tribunal de Contas da União – TCU, e, por consequência, o exame conclusivo do substitutivo passa a aguardar a designação de nova relatoria.
Todavia, em 22.12.2022, ao final da legislatura, a importante proposição acaba remetida ao arquivo, nos termos do parágrafo primeiro do art. 322 do Regimento Interno do Senado Federal.
Ressalte-se: o resultado do exame das Emendas pendentes e das questões da prisão preventiva indevida e da propositura opcional da ação de responsabilidade civil seria o ponto culminante do trâmite legislativo, que começara com a Comissão Caio Tácito, instituída em 1996.
X
Em tempos atuais, o ministro Gilmar Mendes, decano do Supremo Tribunal Federal – STF, ainda em sede doutrinária, lamenta a ausência de regramento legal específico sobre a matéria, assim:
[…] o tema da responsabilidade civil do Estado tem sido objeto de criativa construção jurisprudencial, em virtude da ausência de um regramento legal específico sobre a matéria […] Tal projeto, lamentavelmente, foi arquivado sem deliberação legislativa […] ¹³
¹³ Ob. Cit., Saraiva, 16ª e., São Paulo, 2021, p. 993/5, 999-1000/2
Passados mais de 10 (dez) anos do arquivamento, na Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei n. 5.480, de 2009, do então Deputado Flávio Dino, situação semelhante – mutatis mutandis – ocorre com a tramitação do PLC 126, de 2015, no Senado Federal.
Com efeito, beirando o incompreensível e provocando inevitável perplexidade, o Substitutivo ao Projeto vindo da Câmara dos Deputados (n. 126, de 2015, de autoria do Senador Antonio Anastasia), também é arquivado ao final da legislatura e igualmente sem deliberação – mas, frise-se, somente após realizada a audiência pública de sua instrução (em 21.5.2019), noticiada a devolução para redistribuição (em 2.2.2022), e, o que é mais estranho, com 2 (dois) temas dos 5 (cinco) destacados pela relatoria ainda por resolver …
XI
Não se ignora que o tema da prisão preventiva indevida é extremamente controvertido e, do ponto de vista da magistratura, o debate também aparenta ser incômodo.
Nessa temática, em meio à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, é preciso trazer à tona o julgamento unânime, pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, do RE 385.943-SP-AGRG, de relatoria do ministro Celso de Mello – o caso BAR BODEGA –, que parece ser o principal marcador da conclusão pela indenização ao preso preventivo indevidamente.
Em seu voto, o ministro Celso de Mello deixa consignado:
[…]
[…] o exame destes autos convence-me de que não assiste razão ao Estado ora recorrente, quando sustenta – para descaracterizar a sua responsabilidade civil objetiva a respeito do evento danoso em causa – “que a prisão provisória do autor, para fins averiguatórios, ocorreu nos estritos limites da lei e mantida pelo Tribunal em grau de ‘habeas corpus’ (fls. 269)
É que a situação de fato que gerou o gravíssimo evento narrado neste processo (prisão cautelar de pessoa inocente) põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrente.
[…]
As circunstâncias do presente caso, no entanto, apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal “a quo”, evidenciam que se reconheceu presente, na espécie, o nexo de causalidade material, ao contrário do que sustentado pelo Estado de São Paulo, que pretendeu tê-lo por inexistente.
Daí a correta observação feita pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constante do acórdão recorrido (fls. 261):
No caso dos autos, comprovada a prisão provisória do embargado, seguida da segregação preventiva e do arquivamento do inquérito policial, inafastável a conclusão de que houve falha da Administração na execução das diligências policiais, donde emerge a responsabilidade objetiva do Estado (…)
Inquestionável, desse modo, que a existência do nexo causal – cujo reconhecimento, pelo Tribunal recorrido, efetivou-se em sede recursal meramente ordinária – teve por suporte análise do conjunto probatório subjacente ao pronunciamento jurisdicional em referência.
Esse dado assume relevo processual, pois a discussão suscitada pelo Estado de São Paulo em torno da pretendida inexistência, na espécie, do nexo de causalidade material revela-se incabível em sede de recurso extraordinário, por depender do exame de matéria de fato, de todo inadmissível na via do apelo extremo.
[…]
Ao agravo regimental do Estado de São Paulo se nega provimento, nos termos da ementa do seguinte teor:
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) – CONFIGURAÇÃO – BAR BODEGA – DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA CONTRA PESSOA QUE FOI SUBMETIDA A INVESTIGAÇÃO PENAL PELO PODER PÚBLICO – ADOÇÃO DESSA MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NÃO TEVE QUALQUER PARTICIPAÇÃO OU ENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO – INADMISSIBILIDADE DESSE COMPORTAMENTO IMPUTÁVEL AO APARELHO DO ESTADO – PERDA DO EMPREGO COMO DIRETA CONSEQUÊNCIA DA INDEVIDA PRISÃO PREVENTIVA – RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO – NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL – CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF) – DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. ¹⁴
¹⁴ Em 15.12.2019 _ in ementário n. 2.390-2, p. 408
No que concerne à ilicitude da duração indevida da prisão preventiva – matéria claramente antijurídica, segue o principal marcador a decisão monocrática proferida no HC 155.245-RS, igualmente da lavra do ministro Celso de Mello.
Lembram-se, de plano, as palavras do ministro Dias Toffoli, em voto proferido no HC 103.385-SP, julgado em 8.2.2011:
É sabido que a questão do excesso de prazo no processo penal, estando o réu preso, desde muito tempo é um dos maiores tormentos da jurisdição criminal, porque nem sempre é fácil ou possível concluir os feitos dentro do horizonte temporal que se reputa razoável e, portanto, justo. ¹⁵
¹⁵ Primeira Turma, por maioria de votos – in Ementário n. 2503-2, p. 189.
Bastam alguns exemplos – entre tantos citados – para evidenciar os entendimentos que têm prevalecido na matéria:
[…] 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a demora para a conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da parte acusadora, ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88 […] ¹⁶
¹⁶ HC 128.833- MA, relator o ministro Teori Zavascki, , Segunda Turma, unânime, em 8.9.2015 – in Dje:23.9.2015.
[…] Demora na apreciação do REsp nº 1.480.520/PA da defesa contra a pronúncia. Autos conclusos ao relator com o parecer da Procuradoria-Geral da República desde 26/11/14 e sem previsão para seu julgamento. Afronta ao princípio constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º, inc. LXXVIII), tendo em conta que o agravante se encontra segregado preventivamente desde 15/5/10. Ordem concedida de ofício para determinar ao Superior Tribunal de Justiça a apreciação do REsp nº 1.480.520/PA tão logo comunicado da presente decisão. ¹⁷
¹⁷ 17 HC 126.808-PA-AgRg, relator o ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, unânime, em 10.5.2016 – in DJe: 5.8.2016.
Não há excesso de prazo quando a alegada demora no julgamento dos recursos de apelação tem origem no direito à ampla defesa e na complexidade do caso, não podendo ser imputada aos órgãos do Estado (Poder Judiciário, Ministério Público ou autoridade policial) […] ¹⁸
¹⁸ HC 134.383-MT, relator o ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, unânime, em 29.11.2016 – in DJe: 13.12.1016.
[…] NECESSIDADE DE SE AFERIR A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO À LUZ DAS ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO […]
[…]
2. O prolongamento do trâmite processual decorrente de comportamento atribuível à própria defesa é incompatível com a alegação de excesso de prazo […]
[…]
5. Esta Suprema Corte sufraga o entendimento de que a complexidade dos fatos e do procedimento permite seja ultrapassado o prazo legal.
[…] ¹⁹
¹⁹ HC 154.827-SP-AgRg, relator o ministro Luiz Fux, Primeira Turma (julgamento virtual de 18 a 24.5.2018), por maioria, em 25.5.2018 – in DJe: 12.6.2018.
4. As particularidades do caso concreto não permitem o reconhecimento de excesso de prazo na formação da culpa. A despeito da duração da prisão, a pluralidade de acusados, a complexidade da matéria fática em apuração e os incidentes processuais ocorridos revelam que tal dimensão temporal não decorre de desídia das autoridades públicas e é fruto de aspectos específicos da marcha processual, razão pela qual não destoa da duração razoável do processo.
²⁰ HC 169.429-PB-AgRg, relator o ministro Edson Fachin, Segunda Turma, por maioria de votos, em
10.9.2019 – in DJe: 10.3.2020
[…] PRISÃO PREVENTIVA QUE PERDURA HÁ NOVE ANOS […] INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA JUDICIAL NA TRAMITAÇÃO DO FEITO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. INC. LXXVIII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA […]
[…]
3. Demonstração de inexistência de desídia na tramitação do agravo em recurso especial que tramitou no Superior Tribunal de Justiça, não havendo excesso de prazo quando o retardo no trânsito em julgado da sentença de pronúncia ocorreu pelo exercício da ampla defesa, com reiterados recursos, não podendo ser imputada ao Poder Público (Judiciário, Ministério Público ou autoridade policial) responsabilidade exclusiva por essa demora.
[…]
Concessão da ordem de ofício apenas para determinar a urgência e prioridade do caso ao Tribunal de Justiça de São Paulo […] e, ainda, determinar à Vara do Tribunal do Júri prioridade no julgamento do acusado. ²¹
²¹ HC 155.848-SP-AgRg, relatora a ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, em 5.11.2019 – in
DJe: 25.11.2019.
O pedido de habeas corpus é deferido e a soltura do ora paciente é determinada […] eis que excessivo o período de duração da prisão cautelar a que submetido desde 15/01/2016 […]
Vale salientar estes aspectos relevantes da sua alentada manifestação:
[…] constato que a prisão cautelar do paciente em causa já se prolonga, comprovadamente, por mais de 03 (três) anos, sem que, nesse ínterim, tenha sido ele submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri local.
O exame dos elementos trazidos aos autos, considerada a sequência cronológica dos dados juridicamente relevantes, permite reconhecer a efetiva ocorrência, no caso, de superação irrazoável dos prazos processuais, pois o paciente – pronunciado, em 29/05/2017, por suposta prática do crime de homicídio duplamente qualificado (CP, art. 121. § 2º, I e IV) – já se achava cautelarmente preso desde 15/01/2016.
O que me parece grave, no caso ora em análise, presentes todos os aspectos que venho de referir, é que o exame destes autos evidencia que o paciente permanece preso, cautelarmente, até o presente momento, em razão de prisão preventiva, não obstante – insista-se – decorridos mais de 03 (três) anos, sem que sequer tenha sido julgado por seu juiz natural.
Impende registrar, por relevante, que esta Suprema Corte – embora assinalando que a prisão cautelar fundada em decisão de pronúncia não tem prazo legalmente predeterminado – adverte, no entanto, que a duração dessa prisão meramente processual, está sujeita a um necessário critério de razoabilidade, no que concerne ao tempo de sua subsistência, como o evidenciam decisões proferidas por este Supremo Tribunal:
[…] PRISÃO PROCESSUAL – EXCESSO DE PRAZO EM SUA DURAÇÃO – PACIENTES PRESOS, CAUTELARMENTE, HÁ MAIS DE 4 (QUATRO) ANOS – INADMISSIBILIDADE – DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) – TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, LIV) – OFENSA AO DIREITO DO RÉU A JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS (CF, ART. 5º, LXXVIII) – ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO.
…………………………………………………………………………………..
– Nada justifica a permanência de uma pessoa
na prisão, sem culpa formada, quando configurado
excesso irrazoável no tempo de sua segregação
cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-
264 – RTJ 187/933-934 – RTJ 195/212-213),
considerada a excepcionalidade de que se reveste,
em nosso sistema jurídico, a prisão meramente
processual do indiciado ou do réu, mesmo que se
trate de crime hediondo ou de delito a este
equiparado.
– O excesso de prazo, quando exclusivamente
imputável ao aparelho judiciário – não derivando,
portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive
a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.
– A duração prolongada, abusiva e irrazoável da
prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o
postulado da dignidade da pessoa humana, que
representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e
inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem
republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (RTJ 195/212-213).
Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC
nº 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Art. 7º, n. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.
– A prisão cautelar – qualquer que seja a
modalidade que ostente no ordenamento positivo
brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) – não pode transmudar-se, mediante subversão dos fins que a autorizam, em meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes.” (RTJ 201/286-288, Rel. Min. CELSO DE
MELLO)
“O encerramento da instrução criminal supera
o excesso de prazo para a prisão processual que antes
dele se tenha verificado, mas não elide o que acaso se
caracterize pelo posterior e injustificado retardamento do término do processo.”
(RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE –
grifei)
“Prisão por pronúncia: duração que, embora
não delimitada em lei, sujeita-se ao limite da
razoabilidade (…).
” (HC 83.977/RJ, Red. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decretação
em sentença de pronúncia. Excesso de prazo.
Caracterização. Custódia que perdura por mais de quatro (4) anos e quatro (4) meses. Instrução processual ainda não encerrada. Demora não imputável à defesa.
Dilação não razoável. Constrangimento ilegal
caracterizado. ‘HC’ concedido. Aplicação do art. 5º,
LXXVIII, da CF. Precedentes. A duração prolongada,
abusiva e irrazoável da prisão cautelar do réu, sem
julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia
constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave.”
(HC 87.676/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO –
grifei)
“‘Habeas Corpus’. 1. Pronúncia. Homicídio
duplamente qualificado. 2. Alegações de falta de
fundamentação do decreto de prisão preventiva e excesso de prazo. 3. Prisão preventiva adequadamente fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da l e i penal, nos termos do art. 312 do CPP. 4. É considerável o transcurso de mais de 3 anos desde a decretação da prisão preventiva e mais de 2 anos da sentença de pronúncia sem julgamento pelo Tribunal do Júri. 5. Ausência de elementos indicativos de que a defesa contribuiu, de qualquer maneira, para a demora processual. 6. A perpetuação temporal de indefinição jurídica quanto à liberdade de locomoção do paciente afeta a própria garantia constitucional da proteção judicial digna, legítima, eficaz e célere (CF, art. 1º, III c/c art. 5º, incisos LIV, LV e LXXVIII). Precedentes. 7. Situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem. 8. Ordem deferida para revogar a prisão decretada em desfavor do ora paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura, se por outra razão não estiver preso.”
(HC 92.604/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
[…]
É que a prisão de qualquer pessoa, especialmente quando se tratar de medida de índole meramente processual, por revestir-se de caráter excepcional, não pode nem deve perdurar, sem justa razão, por período excessivo, sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal, em tudo incompatível com o modelo constitucional do Estado Democrático de Direito.
[…]
É preciso reconhecer, portanto, que à duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém, como sucede na espécie, ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema constitucional positivo.
[…]
Tenho ressaltado, em diversos julgamentos, que o réu – especialmente aquele que se acha sujeito, como sucede com o ora paciente, a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de um prazo razoável, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu “status libertatis” (HC 84.254/PI, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
[…]
Essa percepção da matéria encontra pleno apoio na jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no tema ora em exame, tanto que se registrou nesta Corte, em diversas decisões, a concessão de ordens de “habeas corpus” em situações nas quais o excesso de prazo – reconhecido em tais julgamentos – foi reputado abusivo por este Tribunal (RTJ 181/1064, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).
Tal entendimento também foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal – e a ordem de “habeas corpus”, da mesma forma, foi deferida – em hipóteses nas quais o excesso de prazo pertinente à prisão cautelar revelava-se substancialmente inferior ao que se registra na presente impetração: 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias (HC 84.662/BA, Rel. Min. EROS GRAU); 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias (HC 79.789/AM, Rel. Min. ILMAR GALVÃO); 01 (um) ano e 03 meses (HC 84.181/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias (HC 83.867/PB, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias (RTJ 118/484, Rel. Min. CARLOS MADEIRA).
[…]
Bem por isso é que a EC nº 45/2004 – que instituiu a Reforma do Judiciário – introduziu o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição da República, consagrando, de modo formal, uma expressiva garantia enunciada nos seguintes termos:
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
[…]
É preciso enfatizar, uma vez configurado excesso irrazoável na duração da prisão cautelar do réu, que este não pode permanecer exposto a uma situação de evidente abusividade […] sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal […]
[…] ²²
²² HC 155.245-RS, de 9.4.2019- in Dje: 10.4.2019
XII
A segunda divisão de opiniões, ocorrida no campo do DIREITO PROCESSUAL (que a relatoria considera o tema mais delicado do Projeto), refere-se, como se viu, à legitimação passiva ad causam ([…] em alteração da jurisprudência do STF).
A abordagem desse tema já consta de Post – de 9.8.2022 –, em que se mostra a presença, na doutrina e na jurisprudência, de ponderáveis e substanciosos argumentos a favor da propositura opcional da ação de responsabilidade civil.
XIII
A esta altura, a proposta do Substitutivo do Senador Antonio Anastasia, apresentada em 24.4.2018, está aquém da construção jurisprudencial.
No geral, importa acrescentar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em 11.3.2020, ao julgar o RE 136.861-SP com repercussão geral reconhecida (TEMA 366), de que foi redator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes, enfrentou a gravíssima questão da responsabilidade civil do Estado por omissão, no exercício do dever legal de fiscalização do comércio de fogos de artifício (responsabilidade do Estado, em sentido amplo; do Município; em sentido específico).
Firma-se, por maioria, a seguinte TESE de repercussão geral:
Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio da fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular. ²³
²³ Vencido o ministro Marco Aurélio – in Dje:22.1.2021 (Republicação)
Durante a expectativa na redistribuição da matéria, o Supremo Tribunal Federal – STF, em sessão do Plenário de 10.6.2021, julga o RE 1.209.429/SP e, por maioria, fixa a seguinte TESE de Repercussão Geral (TEMA 1.055):
É objetiva a Responsabilidade Civil do Estado em relação a profissional da imprensa ferido por agentes policiais durante cobertura jornalística, em manifestações em que haja tumulto ou conflitos entre policiais e manifestantes. Cabe a excludente da responsabilidade da culpa exclusiva da vítima, nas hipóteses em que o profissional de imprensa descumprir ostensiva e clara advertência sobre acesso a áreas delimitadas, em que haja grave risco à sua integridade física. ²⁴
²⁴ Relator originário o ministro Marco Aurélio, redator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes, vencido o ministro Nunes Marques – in DJe: 20.10.2021.
Acrescente-se, por fim, o recentíssimo julgamento do ARE 1.382.159-RJ-AgRg – em 28.3.2023: a maioria da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, na ausência de registro sobre a atuação policial, responsabiliza o Estado pela morte de vítima atingida por bala perdida, nos termos da seguinte ementa:
[…] REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DESNECESSIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OPERAÇÃO POLICIAL EM COMUNIDADE DO RIO DE JANEIRO. MORTE DE CIVIL DESARMADO NO INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DA AÇÃO ESTATAL, NEXO CAUSAL E DANO. ÔNUS DO ESTADO DEMONSTRAR A CONFORMIDADE DA AÇÃO DE SEUS AGENTES. AGRAVO INTERNO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDOS.
1. O objeto deste recurso extraordinário consiste em definir se estão configurados os requisitos para responsabilização civil do Estado pela morte de cidadão – especialmente o nexo causal – quando, embora comprovados o dano e a realização de operação policial no momento do disparo fatal, não é demonstrado que o projétil que atingiu a vítima foi deflagrado por agente estatal.
2. As operações policiais no Brasil são desproporcionalmente letais e desacompanhadas de medidas aptas a assegurar a conformidade fática e jurídica da ação estatal, conforme assentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela Nova Brasília e pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 635 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2.6.2022). O Estado brasileiro, a propósito de conter atividades ilícitas, fere e mata diariamente seus cidadãos, especialmente em comunidades carentes. A definição da responsabilidade civil do Estado não pode ignorar esse cenário, sob pena de ressuscitar, por via transversa, o paradigma da irresponsabilidade estatal.
3. É necessário estruturar o nexo causal entre dano e ações estatais armadas de modo a contemplar essas circunstâncias específicas e efetivamente reparar as lesões, restaurar o primado da igualdade e induzir a adoção pelo Estado de protocolos de atuação de seus agentes. Isso significa que, no contexto de incursões policiais, comprovado o confronto armado entre agentes estatais e criminosos (ação), bem como a lesão ou morte de cidadão (dano) por disparo de arma de fogo (nexo), cabe ao Estado comprovar a ocorrência de hipóteses interruptivas da relação de causalidade.
4. O Estado, que possui os meios para tanto – como câmeras corporais e peritos oficiais – deve averiguar as externalidades negativas de sua ação armada, coligindo evidências e elaborando os laudos que permitam a identificação das reais circunstâncias da morte de civis desarmados dentro de sua própria residência.
5. Portanto, se o cidadão demonstra a causa da morte – disparo de arma de fogo – e evidencia a incursão estatal armada no momento do dano, estão configurados elementos da responsabilidade objetiva do Estado, de modo que cabe a este comprovar a interrupção do nexo causal, evidenciando (i) que os agentes estatais não provocaram as lesões, seja porque, por exemplo, não dispararam arma de fogo ou engajaram em confronto em local diverso do dano; ou (ii) a culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro. A mera negativa de ação estatal ilícita, sem a demonstração da interrupção do nexo causal e da conformidade da incursão armada de agentes de segurança pública, com o esclarecimento da dinâmica factual, não é suficiente para afastar a responsabilidade civil do Estado.
6. Agravo interno e recurso extraordinário com agravo providos para julgar procedentes em parte os pedidos e condenar o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de (i) compensação por danos morais […]; (ii) compensação por danos materiais […]; e (iii) compensação por danos morais […] ²⁵
²⁵ Relator originário, vencido, o ministro Nunes Marques, redator para o acórdão o ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e André Mendonça – in DJe: 9.5.2023.
Vejam-se, a seguir, os principais trechos do voto vencedor do ministro Gilmar Mendes:
[…]
Na origem, foi ajuizada ação de responsabilidade civil contra o Estado do Rio de Janeiro, cuja causa de pedir, em seu elemento fático, é a morte de […], então com apenas 3 anos de idade, causada por projétil de arma de fogo, quando estava dentro de sua casa, deitado em sua cama.
[…]
É comum, como ocorre no caso destes autos, seja difícil aferir com precisão, especialmente no contexto limitante da instrução probatória, o nexo causal entre o dano sofrido e conduta estatal específica. Nessas situações, alusões genéricas aos requisitos da responsabilidade civil ou à distribuição do ônus probatório mostram-se insuficientes e geram injustiças flagrantes.
[…]
Nesse sentido, em recente julgamento paradigmático, o Supremo Tribunal Federal analisou a responsabilidade civil do Estado por danos causados a profissional de imprensa ferido pela polícia durante cobertura jornalística da manifestação popular.
[…]
A bem da verdade, o Tribunal contextualizou os elementos do nexo causal entre o dano e a atividade estatal em situações de manifestações violentas, impondo ao Estado, consequentemente, o dever de demonstrar a conformidade de sua atuação, no que concerne à delimitação de áreas de risco e orientação à imprensa.
Penso que esse seja o caminho a ser trilhado na solução da questão controvertida nestes autos.
A letalidade de ações policiais no Brasil não é algo novo, tampouco discutível. É fato notório que as incursões armadas de agentes estatais brasileiros geram graves danos à população, inclusive aos cidadãos ser nenhuma relação com atividades ilícitas. E a distribuição desse rastro de sofrimento é desigual, como tantos outros aspectos da nossa vida social. As comunidades carentes são as mais atingidas. Não por acaso, o triste episódio objeto deste processo ocorreu na favela da Quitanda, localizada na zona norte do Rio de Janeiro.
Não é preciso discorrer longamente sobre essas estatísticas. Não há convencimento a ser feito. Há apenas fatos constatados e aquilatados em processos judiciais internacionais e deste Tribunal.
[…]
Nesse contexto, é inequívoco que as operações policiais no Brasil, e especialmente no Estado do Rio de Janeiro, são desproporcionalmente letais e desacompanhadas de medidas aptas a assegurar a conformidade fática e jurídica da ação estatal.
Essa é a premissa inafastável da questão controvertida neste processo: o Estado brasileiro, a propósito de conter atividades ilícitas, fere e mata diariamente seus cidadãos, especialmente em comunidades carentes […]
[…] ²⁶
²⁶ Tiago Angelo, correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasilia-DF, já na data de julgamento do ARE 1.382.159-RJ-AgRj (28.3.2023), propiciava o acesso ao voto vencedor do ministro Gilmar Mendes (Estado deve provar que não é culpado por morte em operação policial, diz STF).
XIV
Mas a ideia de disciplinar o tema da responsabilidade civil do Estado (CF/88, art. 37, § 6º) não pode morrer!
Em recentíssimo artigo – de 16.5.2023 –, Muller Dantas de Medeiros, Assessor Técnico-Legislativo da Mesa Diretora do Senado Federal, afirma:
[…]
A legística tem como um de seus objetivos primordiais o fornecimento de informações adequadas, suficientes e de qualidade, a serem utilizadas como subsídio do processo de elaboração legislativa […] o processo de tomada de decisão legislativa tem se tornado paulatinamente mais racional e baseado em evidências. As leis do nosso tempo precisam demonstrar de que são feitas […] – quais informações e razões as integram, fundamentam, embasam […]
Daí a crescente importância dada pelos parlamentos a ferramentas como as consultas e audiências públicas, cada vez mais utilizadas como forma de captar as vozes da sociedade e legitimar o processo legislativo. Essas ferramentas têm se mostrado essenciais para a obtenção de informações relevantes e representativas, permitindo que os legisladores tomem decisões embasadas em evidências consonantes às demandas sociais […] Já as audiências públicas proporcionam um espaço para o diálogo entre os legisladores e os diversos setores da sociedade, viabilizando o compartilhamento de conhecimentos técnicos, experiências e preocupações relacionadas ao objeto da deliberação parlamentar.
Legislar sem dados, sem informações, é como legislar às cegas. Ou legislar no escuro. O processo legislativo precisa se basear em dados confiáveis, informações relevantes e razões transparentes […]
[…] a escolha criteriosa das informações e dados que subsidiam as leis resulta em normas mais justas e eficazes.
As normas ganham legitimidade e efetividade ao serem embasadas em informações e dados adequados […] ²⁷
²⁷ In Revista Consultor Jurídico.
Em reforço à especificidade do processo de elaboração legislativa do Projeto de Lei n. 126, de 2015, enfatize-se que o Substitutivo, a requerimento do próprio relator, Senador Antonio Anastasia (n. 34, de 2018-CCJ), é submetido a audiência pública, que, como se viu, ocorrida em 21.5.2019, cumpre o seu mister: abre-se para o diálogo entre o legislador e setores da sociedade.
Fazem-se outras considerações – e sempre, sublinhe-se, sem a necessidade de debruçar-se, com profundidade, sobre a relevante matéria –, para que não remanesça nenhuma dúvida: o conjunto de manifestações/informações descortinados, principalmente os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal – STF (RE 385.943-SP-AgRg e HC 155.245-RS – decisão monocrática), respaldam as proposições questionadas do Substitutivo do Senador Antonio Anastasia (apresentado ao Projeto de Lei da Câmara, n. 126, de 2015).
Neste passo, tome-se por base requerimento subscrito pelo Senador Sérgio Moro (União-PR), recentemente aprovado – em 29 de março último –, para desarquivar o Projeto de Lei que prevê a prisão em segunda instância.
Mais adiante, já em outro requerimento de desarquivamento de 7 (sete) proposições no Senado Federal, sobrevém outras observações do Senador Sérgio Moro (União-PR), cuja lembrança é bastante pertinente: na sua justificativa, a indicação da relevância da reativação dos projetos, com vistas, exatamente, à continuidade da tramitação.
Portanto, numa primeira alternativa, parece que seria o caso de desarquivar-se, pura e simplesmente, o Substitutivo do relator, Senador Antonio Anastasia, apresentado ao Projeto de Lei da Câmara n. 126, de 2015, para voltar a tramitar no Senado Federal – mantido, vale dizer, o inteiro teor do seu texto.
XV
O Substitutivo apresentado pelo Senador Antonio Anastasia, contudo, pode demandar atualização.
Para essa alternativa, acode o caminho da reapresentação da proposta, com início no Senado Federal – contemplando, além de eventual revisão das suas proposições, o surgimento de novas construções jurisprudenciais (como a da dramática questão da “bala perdida”!).
XVI
O derradeiro a manifestar-se sobre o tema –
disciplina legal da responsabilidade civil do Estado (CF/88, art. 37, § 6º) – é o Professor doutor Jacintho Arruda Câmara, que, dias atrás, registra:
[…]
Escorado na premissa de que a Constituição já define as condições de aplicação dessa responsabilidade, o legislador ordinário tem sido tímido para tratar do tema. Raras leis disciplinam hipóteses e condições de responsabilização extracontratual do Estado. A modesta disciplina legal abre espaço para a atuação jurisdicional definidora de suas condicionantes.
A preponderância dessa fonte de Direito provoca certo déficit de previsibilidade sobre a matéria. Para além das variações inerentes ao casuísmo das demandas, paira alguma oscilação nas premissas jurídicas para definir quando o Estado deverá ser responsabilizado. A fórmula do nexo de causalidade diz pouco a esse respeito.
[…]
[…] É o Judiciário quem define as condições específicas para caracterização da responsabilidade. Seria fundamental um levantamento sistemático e rigoroso do posicionamento dos tribunais de justiça e regionais federais para saber como o Poder Público tem sido responsabilizado em matéria extracontratual.
[…] ²⁸
²⁸ Quem define a responsabilidade civil do Estado no Brasil, Jota, publicistas, de 23.5.2023
Ausente regulação por lei do parágrafo sexto do art. 37 da Constituição Federal de 1988, não se vislumbra impedimento às discussões que porventura venham a realizar-se pelo Congresso Nacional.
Escritório Verde 