O QUE SE SABE DE RELEVANTE A RESPEITO DA CANNABIS SATIVA: AINDA SOBRE O CULTIVO PARA FINS MEDICINAIS.   PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. DESCRIMINALIZAÇÃO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF PERTO DE MAIORIA PELA INCONSTITUCIONALIDADE (5 VOTOS A 1). QUESTÕES QUE CONTINUAM A MERECER ATENÇÃO.

Em setembro de 2022, no escritorioverdeblog.com, post produziu ampla reflexão sobre proposta aprovada por Comissão Especial da Câmara dos Deputados, favorável ao cultivo da Cannabis sativa exclusivamente para fins medicinais (em 8.6.2021 – art. 3º proposto: … desde que feito por pessoa jurídica … – em caráter conclusivo).

Contra a apreciação terminativa da Comissão Especial (RICD, art. 58, § 1º, c/c art. 132, § 2º), recurso é apresentado pelo Deputado Diego Garcia (Republicanos/PR), para que também fosse apreciado pelo Plenário da Câmara (REC 29/2021 – rejeitado, iria ao Senado Federal; acolhido, precisaria, antes, ser também aprovado pelo Plenário).

Considerou-se importante trazer à discussão julgados do Supremo Tribunal Federal – STF (ARE 685.230/MS-AgRg, relator o ministro Celso de Mello, em 5.3.2013 e as considerações feitas no julgamento do RE 477.554-MG-AgRg), e do Superior Tribunal de Justiça – STJ (precedentes da Sexta Turma: RHC 147.169-SP, de relatoria do ministro Sebastião Reis e REsp 1.972.092-SP, relator o ministro Rogerio Schietti Cruz, ambos em 14.6.2022), que reputam como ilegítima a repressão criminal do cultivo de cannabis exclusivamente para fins medicinais – cabível, assim, o habeas corpus para a obtenção de salvo-conduto para o seu plantio doméstico.

Naquela oportunidade, registrou-se

[…]
Está à vista, portanto, que não se pode descartar a questão constitucional envolvida, relativa ao direito à saúde e, por via de consequência, ao da dignidade da pessoa humana (CF, art. 196).

Tomara, portanto, que o recurso interposto em 8.6.2021 seja finalmente apreciado, tornando possível a continuidade do processo legislativo.

Evidenciada a necessidade de aperfeiçoamento e, até mesmo, de correções de rumo, espera-se que – depois das eleições – discutam-se mudanças nas regras de permissão para o cultivo.

II

Passadas as eleições presidenciais de 2022, já ao final do primeiro semestre do Governo Lula 3, pesquisa ao portal da Câmara revela que o recurso do Deputado Diego Garcia (Republicanos/PR), apresentado em 22.6.2021 (REC 29/2021), ainda está por ser definido – problema extra, pois, que vem impedindo o avanço da matéria, ou para o plenário da própria Câmara, ou para o do Senado Federal (Situação: Aguardando Deliberação do Recurso na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados).

III

A esta altura, convém acrescentar que, no Supremo 
Tribunal Federal – STF, tramita Ação Direta de 
Inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pelo Partido Popular Socialista – PPS (com apoio técnico da Associação Brasileira de Pacientes de Cannabis Medicinal – AMA+ME), autuada em 23.5.2017, tendo por objeto os arts.  2º, caput e § único; 28; 31; 33, § 1°, I, II e III; 34; e, por arrastamento lógico-sistêmico, 35 e 36, todos da Lei n. 11.343/06
c/c art. 334-A do Código Penal, e, por finalidade conferir interpretação conforme a Constituição aos dispositivos supracitados, afastando entendimento, segundo o qual, seria crime plantar, cultivar, colher, guardar, transportar, prescrever, 
ministrar, e adquirir Cannabis para fins medicinais e de bem- estar terapêutico.²

² ADin 5.708-DF, relator o ministro Luiz Fux (por substituição da relatora originária, ministra Rosa Weber, 
em 12.9.2022 – RISTF, art. 38).

Em relação ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, 
não pode passar sem registro destaque da Revista 
Consultor Jurídico – de 20.6.2023 –, para o reexame da recente posição de ambas as Turmas de Direito Penal da Corte, consolidada em várias decisões monocráticas, que tem assegurado a pessoas enfermas o plantio doméstico (plantar maconha e produzir óleo canabidiol em suas próprias 
casas), nos seguintes termos:

[…]
Em sessão da 5ª Turma nesta terça-feira (20/6), 
o ministro Messod Azulay […] propôs uma revisão da
posição para tornar inviável a concessão de salvo-
conduto.

A proposta foi acompanhada pelo 
desembargador João Batista Moreira, que também não integrava o colegiado […] quando foi convocado junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região por causa da aposentadoria do ministro Jorge Mussi.
A afetação à 3ª Seção, que reúne os integrantes 
da 5ª e 6ª Turmas e tem a função de dirimir divergências, foi feita pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca em questão de ordem acolhida por unanimidade. Somos uma corte de precedentes. Se for para mudar o precedente, seria interessante levar para a seção […]

[…] ³

³ STJ vai reanalisar posição sobre salvo-conduto para produzir óleo de maconha, por Danilo Vital, correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília-DF. V., ainda: Com regulamentação falha 
Judiciário preenche lacuna sobre uso do canabidiol, por Rafa Santos, repórter da revista Consultor 
Jurídico, de 27.7.2022; STJ unifica posição sobre salvo-conduto para produção de óleo de maconha, por Danilo Vital, correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília-DF, de 22.11.2022;  Notícias do Superior Tribunal de Justiça e STJ concede salvo-condutos para cultivo de cannabis  com fim medicinal, Migalhas Quentes, ambas de 7.6.2023; Tribunal concede liminares para permitir cultivo de Cannabis com fim medicinal sem risco de repressão, notícia do Superior Tribunal de 
Justiça – STJ, de 14.7.2023, referente aos RRHHCC’s 183.769-MG e 183.815-DF, disponível em 
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/14072023-Tribunal-concede-liminares-para-permitir-cultivo-de-Cannabis-com-fim-medicinal-sem-risco-de-repressao.aspx; STJ 
concede salvo-conduto para plantio de cannabis para tratar fobia social, disponível em
https://www.conjur.com.br/2023-jul-15/stj-concede-hc-plantio-cannabis-tratar-fobia-social (É prudente 
resguardar o direito à saúde da pessoa que está em meio a um processo de concessão de salvo-conduto para plantio de cannabis sativa para o tratamento de fobia social […]); Por alto custo de remédio, STJ concede 
liminares para permitir cultivo de cannabis, disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jul-17/alto-
custo-remedio-stj-autoriza-cultivo-cannabis ([…] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacificada em relação à não tipificação como crime do cultivo de planta para fins medicinais que não possui regulamentação específica. Além disso, é necessário resguardar o “direito à saúde” dos autores enquanto os processos não possuem sentença definitiva […]); STJ: Ministro Og permite cultivo de cannabis para fins medicinais, disponível  em https://www.migalhas.com.br/quentes/390068/stj-ministro-og-permite-cultivo-de-cannabis-para-fins-
medicinais Mais recentemente: 3ª Seção do STJ julga nesta quarta salvo-conduto para produzir óleo de maconha, por Danilo Vital, disponível em https://www.conjur.br/2023-ago-09/stj-julga-nesta-quarta- salvo-conduto-produzir-oleo-maconha?imprimir=1

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, 
em 9.8.2023, inicia o julgamento do HC 802.866-PR, relator o ministro Messod Azulay Neto, que, não se mantendo fiel à jurisprudência pacificada sobre o tema, indefere a ordem.

Acompanhando a relatoria, o ministro João Batista 
Moreira antecipa seu voto, e o julgamento é interrompido por pedido de vista do ministro Jesuíno Rissato  (Desembargador convocado do TJDFT). ⁴

⁴ Dois ministros votam para negar salvo-conduto a cultivo de maconha para fim medicinal, de Mirielle 
Carvalho e Melissa Duarte, disponível em https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude/dois-ministros-votam-para-negar-salvo-condutos-a-cultivo-de-maconha-para-fim-medicinal-090082… ; Opções lícitas de CBD levam STJ a reavaliar salvo-conduto para plantio de maconha, por Danilo Vital, correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília-DF, disponível em
https://www.conjur.com.br/2023-ago-10/ministro-propoe-stj-vete-salvo-conduto-plantar- maconha?imprimir=1 ; 3ª seção do STJ: Relator vota contra cultivo de cannabis medicinal, disponível em https://www.migalhas.com.br/quentes/391448/3-secao-do-stj-relator-vota-contra-cultivo-de-cannabis-
medicinal

Muito recentemente, em 13 de setembro último, na 
retomada do julgamento do HC 802.866/PR, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ (que reúne os integrantes das duas Turmas criminais da Corte) manifesta-se no sentido de consolidar a possibilidade do plantio doméstico da Cannabis Sativa, com finalidade medicinal.

Deve-se salientar esta passagem do voto do 
ministro Rogerio Schietti: Enquanto o STF caminha a passos largos para reconhecer a inconstitucionalidade do crime de portar maconha para consumo pessoal recreativo, é de indagar: é razoável que compactuemos com a responsabilização penal do paciente por pretender o cultivo da cannabis com finalidade exclusivamente medicinal e amparado em prescrição médica? ⁵

⁵ STJ consolida posição sobre salvo-conduto para produção de óleo de maconha, por Danilo Vital, 
disponível em https://www.conjur.com.br/2023 -set-13/stj-consolida-posiçao-salvo-conduto-produzir-oleo-
maconha?imprimir=1 ; STJ: 3ª seção dá salvo-conduto para plantio de cannabis medicinal, disponível 
em https://www.migalhas.com.br/quentes/ 393492/stj-3-seçaodasalvocondutopara-plantio-de-cannabis-medicinal ; STJ concede salvo-conduto para que homem possa cultivar maconha para fins medicinais, de Mirielle Carvalho, repórter em São Paulo, disponível em https://www.jota.info/tributos-e-empresas-saudestj-concede-salvo-conduto-para-que-homem-possa-cultivar-maconha-para-fins- medicinais-14092…

IV

À espera da deliberação do presidente da Câmara, 
Deputado Arthur Lira – para o prosseguimento do trâmite do substitutivo da Comissão Especial, e com o  pronunciamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, definindo a jurisprudência da Corte, a atenção se volta para o julgamento, no Plenário físico do Supremo Tribunal Federal – STF, de caso específico em que se questiona a validez constitucional do art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Lei Antidrogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em 
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 

I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a 
programa ou curso educativo.

A discussão está sendo feita no RE 635.659-SP,⁶ representativo do tema 506 da sistemática da Repercussão Geral, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, sob o enfoque de sua incompatibilidade com as garantias fundamentais da intimidade e da vida privada, previstas no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal:

⁶ RECTE: FRANCISCO BENEDITO DE SOUZA (PROC. DEFENSOR PÚBLICO – GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO). RECDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ( PROC. PROCURADOR- GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO).

Art. 5º […]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, 
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Em 8.12.2011 – há mais de 10 (dez) anos –, 
reconhecia o Tribunal a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada

Nos termos do voto do relator, ministro Gilmar 
Mendes: […] Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte. Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa […]

Logo de saída, as particularidades do caso
concreto são realçadas com as próprias palavras do 
defensor público Leandro de Castro Gomes – Responsável por suscitar o debate sobre porte de drogas no Supremo Tribunal Federal (STF) –, publicadas pelo GLOBO:

[…] afirmou que sua intenção ao recorrer à 
Corte máxima do país foi questionar a criminalização de usuários […] disse que uma eventual vitória no 
julgamento não significará um “libera geral”.

– O que o recurso pretende […] é que a ação 
estatal não se dê pela forma mais gravosa, que é a 
questão criminal. Isso não significa um liberou 
geral ou uma legalização. De maneira alguma. Mas 
uma declaração de que a intervenção criminal 
estigmatiza o usuário e é inconstitucional […]

O recurso, apresentado há mais de 12 anos, 
pedia a absolvição de um mecânico flagrado com três 
gramas de maconha […]

– O que tem prevalecido é o encarceramento 
de pessoas jovens, periféricas e primárias. Essa é uma marca bem característica da guerra às drogas. Esse 
encarceramento tem uma eficácia bem duvidosa no 
sentido de reduzir o consumo de drogas e na tutela da saúde […]

O defensor, por sua vez, pediu a absolvição do
preso, lembrando que já havia decisões na época que 
consideravam o tal artigo inconstitucional por ofensa à intimidade e à vida privada […]

Apesar de saber que o assunto é polêmico, 
Leandro de Castro Gomes declarou esperar que o caso chegue finalmente a um desfecho […]

– Isso traria uma segurança jurídica maior (aos processos envolvendo porte ou tráfico de drogas), e é um movimento importante já adotado por diversos outros países […]

– A expectativa é que o julgamento se
encerre. Sei que o tema é altamente controverso e
acaba despertando muitas paixões, mas espero que
consigamos finalizar o processo […] ⁷

Em seguida, além de o Supremo Tribunal Federal –
STF ter decidido que efetivamente constitui crime o porte de drogas para consumo próprio (RE 430.105-RJ-QO, relator o ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, unânime, em 13.2.2007 – in Ementário n. 2.273-4, p.729 – citado no voto do relator, ministro Gilmar Mendes), ⁸parece que também caberia a menção a outro precedente, relativo à aplicabilidade do princípio da insignificância ao crime previsto no artigo 28 Lei n. 11.343, de 2006 – Lei de Drogas.

⁸ Na doutrina: Legislação Penal Especial –Esquematizado, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior, Coordenador: Pedro Lenza, Saraiva/jur, 5ª e., 2019, p. 84; Legislação Penal Especial, Ricardo Antonio Andreucci, Saraiva/jur, 14ª e., 2019, p. 236.

Redator do acórdão (empate na votação, vencidos 
os ministros Ricardo Lewandowski e Nunes Marques), o ministro Gilmar Mendes redige esta ementa:

[…] Possibilidade de aplicação do princípio da 
insignificância em porte de entorpecente para consumo próprio […] 2. Paciente que portava 1,8g de maconha.

Violação aos princípios da ofensividade, 
proporcionalidade e insignificância. 3. Precedentes: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 
15.3.2012; HC 127573, Rel. Min. Gilmar Mendes, 
Segunda Turma, DJe 25.11.2019. 4. Ordem concedida para trancar o processo penal diante da insignificância da conduta imputada. ⁹–¹⁰

⁹ Habeas Corpus 202.883-SP-AgRg, relator o ministro Ricardo Lewandowski, redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, em 15.9.2021, agravo regimental provido […], Sessão Virtual de 3.9.2021 a 14.9.2021 – in DJe: 20.9.2021.
¹⁰ HC 102.940-ES, relator o ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, unânime, em 15.2.2011 – in Ementário n. 2.497, p. 109 (Ementa: […] ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE […] ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE […] IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente […]).

Na análise do tema, o voto do Ministro Gilmar
Mendes – o que o torna redator do acórdão (empate na votação) – observa: […] a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes relacionados a entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político- criminal do que propriamente a uma impossibilidade dogmática […]

E já com o respaldo da doutrina de Pierpaolo Bottini 
(Crimes de perigo abstrato não são de mera conduta, Conjur, 2012), arremata: […] Se os crimes de perigo concreto exigem uma demonstração concreta do perigo, em uma certeza de risco de dano, os crimes de perigo abstrato exigem uma demonstração concreta da possibilidade de risco de dano, já que não são crimes de mera conduta.

V

Para a melhor compreensão dos argumentos já
levantados no Plenário físico do Supremo Tribunal Federal – STF, parece que o mais apropriado é a divisão em etapas – da longa trajetória do julgamento de mérito do RE 635.659-SP.

É no primeiro período, correspondendo a intervalo
de quase 4 (quatro) anos – de 20 de agosto de 2015 a 28 de outubro de 2019 –, que estão abrangidos os 3 (três) primeiros votos, proferidos, na ordem, pelo relator, ministro Gilmar Mendes, Edson Fachin e Roberto Barroso.

Em 28.10.2019 –, depois de liberados os autos (em
23.11.2018) pelo ministro Alexandre de Moraes (sucessor do ministro Teori Zavascki, falecido em 2017), para a continuidade do julgamento, o RE 635.659-SP é excluído do calendário.

Na segunda etapa – relativa ao espaço de tempo
de 18 de maio de 2023 a 2 de agosto de 2023 –, estão
alcançados o voto vista do ministro Alexandre de Moraes, e a suspensão do julgamento por indicação do relator, ministro Gilmar Mendes.

Passados quase 8 (oito) anos, reiteradas iniciativas
da ministra Rosa Weber, presidente da Corte (a quinta já durante o recesso – em 4.7.2023), buscam, com a sua inclusão no calendário, propiciar a retomada do julgamento interrompido, em 2015, pelo pedido de vista então formulado pelo ministro Teori Zavascki.

Diante dessa derradeira providência, abre-se
novamente a oportunidade para mais uma rodada de
depoimentos sobre o ultrassensível tema:

[…] é mais provável que o Supremo
descriminalize o porte de drogas para consumo, ainda que com a definição de balizas, apartando do Direito
Penal a discussão sobre o tema. No entanto […] é
necessário que sejam fixados critérios objetivos sobre o que é porte de drogas.

É muito importante que o STF reconheça,
com maior brevidade possível, a inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão, que define como crime conduta que, mesmo se considerada lesiva, atinge apenas quem a adota, sem qualquer interferência ou repercussão na vida de terceiros […]

Mais importante ainda, no entanto, é a definição de critérios objetivos que diferenciem o tráfico de drogas do mero uso. A ausência de parâmetros claros vem propiciando o sistemático encarceramento de usuários, quase todos negros e pobres. Mesmo com muito atraso, é uma ótima oportunidade para que a Suprema Corte dê um basta nessa insuportável injustiça […]

Lucas Albuquerque, […] e ex-chefe de gabinete
da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas do
Ministério da Justiça, também acredita que o julgamento deve passar pela fixação de balizas sobre o que é porte e o que é tráfico, ainda que a discussão seja delegada ao Legislativo.

[…]

Thiago Turbay, criminalista […], defende que o
Direito Penal não deve perseguir um problema que, ao
fim e ao cabo, é de saúde.

[…]

Victor Minervino Quintiere, […] professor de
Direito Penal, diz que o porte de drogas para consumo próprio configura hipótese de autolesão, o que não pode ser equiparado à lesividade de bens jurídicos tutelados.

A intervenção do Estado, através do Direito
Penal, na sociedade deve ocorrer em caráter
subsidiário (como ultima ratio). A atual capitulação
viola princípios basilares como os da intimidade, da
vida privada e da própria lesividade. O Direito Penal
não é o melhor caminho em termos de eficácia e
legitimidade para resolver os problemas de saúde
gerados pelo uso de entorpecentes.¹¹

Na terceira etapa – entre 2 e 24 de agosto de 2023
–, são proferidos mais 2 (dois) votos: o Supremo Tribunal Federal – STF fica perto de descriminalizar o porte de maconha para uso pessoal – 5 X 1 (inconstitucional a criminalização do porte de maconha para consumo próprio e 1 (um) entende que é válido o art. 28 da Lei n.11.343/2006 – Lei de Drogas), e atinge a maioria, para fixar critério objetivo (quantidade de maconha), que diferencie usuário e traficante – 6 X 0 (ainda com parâmetros variáveis).

Dela fazem parte: o reajuste do ministro Gilmar
Mendes, relator – de seu voto inicial, pronunciado em 2015; o voto do ministro Cristiano Zanin (indicado pelo presidente Lula e que, em setembro, completa mês na
Suprema Corte): contrário à descriminalização, mas
favorável à fixação de critério objetivo (quantidade de
maconha), para distinguir usuário e traficante; o pedido de vista do ministro André Mendonça; e a antecipação do voto da Presidente do Tribunal, ministra Rosa Weber – a pouco mais de mês da sua aposentadoria compulsória, em outubro –, acompanhando o voto do relator, ministro Gilmar
Mendes.

VI

Rememorem-se as duas questões essenciais,
postas ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF: a)
existência, ou não, de inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n. 11.343, de 2006; e b) se é preciso o estabelecimento de critérios objetivos (definição de quantidades de drogas), para a distinção do porte entre o consumo pessoal e o tráfico.

De início, o relator, ministro Gilmar Mendes, dá
provimento ao recurso extraordinário, para:

1 – Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;

2 – Conferir, por dependência lógica,
interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no artigo 28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo;

3 – Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz;

4 – Absolver o acusado, por atipicidade da
conduta; e
[…]

Seguem os fundamentos que embasam o
reconhecimento da pecha de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006:

[…]

4.1. Controle de evidência

[…] O que se critica é deixar exclusivamente
com a autoridade policial, diante da ausência de critérios objetivos de distinção entre usuário e traficante, a definição de quem será levado ao sistema de justiça como traficante, dependendo dos elementos que o policial levar em consideração na abordagem de cada suspeito.

[…]

[…] é inevitável a conclusão de que a incongruência entre a criminalização de condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos
expressamente estabelecidos pelo legislador em relação a usuários e dependentes, potencializada pela ausência de critério objetivo de distinção entre usuário e traficante, evidencia a clara inadequação da norma impugnada e, portanto, manifesta violação, sob esse aspecto, ao princípio da proporcionalidade.

4.2. Controle de justificabilidade

[…] cabe observar, inicialmente, que não
existem estudos suficientes ou incontroversos que revelem ser a repressão ao consumo o instrumento mais eficiente para o combate ao tráfico de drogas. Pelo contrário, apesar da denominada “guerra às drogas”, é notório o aumento do tráfico nas últimas décadas

5. Necessidade da norma impugnada: controle
de intensidade

[…]

Temos em jogo, portanto, de um lado, o direito
coletivo à saúde e à segurança pública e, de outro lado, o direito à intimidade e à vida privada, que se qualificam, no caso da posse de drogas para consumo pessoal, em direito à autodeterminação. Nesse contexto, impõe-se que se examine a necessidade da intervenção, o que significa indagar se a proteção do bem jurídico coletivo não poderia ser efetivada de forma menos gravosa aos precitados direitos de cunho individual.

[…]

É sabido que as drogas causam prejuízos físicos
e sociais ao seu consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida e à autodeterminação.

O uso privado de drogas é conduta que coloca
em risco a pessoa do usuário. Ainda que o usuário
adquira as drogas mediante contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita.

Esses efeitos estão muito afastados da conduta
em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais. Logo, esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da incriminação da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante.

[…]

A criminalização da posse de drogas para uso
pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde.

[…]

[…] a prevenção do uso indevido de drogas, um
dos princípios do sistema nacional de políticas públicas sobre drogas – art. 4º da Lei 11.343/06 – é uma finalidade estatal válida e pode ser alcançada, com maior eficácia, por meio de um vasto leque de medidas administrativas.

Nesse contexto, a criminalização do porte de
drogas para uso pessoal afigura-se excessivamente
agressiva à privacidade e à intimidade.

[…]

Assim, tenho que a criminalização da posse de
drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, desproporcional.

6. Alternativas à criminalização.

[…]

Não há negar que a adoção de critérios
objetivos para a distinção entre uso e tráfico, fundados no peso e na natureza da droga apreendida, e às vezes até em seu grau de pureza, é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e traficantes.

Todavia, tendo em conta a disparidade dos
números observados em cada país, seguramente
decorrente do respectivo padrão de consumo, dos
objetivos específicos, entre outras variantes, não se pode tomar como referência o modelo adotado por este ou aquele país.

Por isso mostra-se recomendável, no caso do
Brasil, ainda sem critérios objetivos de distinção entre uso e tráfico, regulamentação nesse sentido, precedida de estudos sobre as peculiaridades locais.

[…]

Diante da análise aqui procedida, é possível
assentar que a criminalização do usuário restringe, em grau máximo, porém desnecessariamente, a garantia da intimidade, da vida privada e da autodeterminação, ao reprimir condutas que denotam, quando muito,
autolesão, em detrimento de opções regulatórias de
menor gravidade.

Nesse contexto, resta evidenciada, também sob
essa perspectiva a inconstitucionalidade da norma
impugnada, por violação ao princípio da
proporcionalidade.

7. Manutenção das medidas do art. 28 da
Lei 11.343/2006

Reconhecida a inconstitucionalidade da norma
impugnada, e considerando, por outro lado, que as
políticas de redução de danos e de prevenção de riscos positivadas na legislação em vigor conferem ponderável grau de legitimidade a medidas restritivas de natureza não penal, é importante viabilizar, até o aprimoramento da legislação, solução que não resulte em vácuo regulatório que, em última análise, possa conduzir à errônea interpretação de que esta decisão implica, sem qualquer restrição, a legalização do porte de drogas para consumo pessoal.

[…] afigura-se que a aplicação, no que couber,
das medidas previstas no referido artigo, sem qualquer efeito de natureza penal, mostra-se solução apropriada, em caráter transitório, ao cumprimento dos objetivos da política nacional de drogas, até que sobrevenha legislação específica.

Afastada a natureza criminal das referidas
medidas, com o consequente deslocamento de sua
aplicação da esfera criminal para o âmbito civil, não é
difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas, além de se propiciarem, sem as amarras da lei penal, novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve.

[…] ¹²

O ministro Edson Fachin também vota no sentido
da declaração de inconstitucionalidade – mas apenas em relação à maconha, droga apreendida no caso específico em análise; e, no tocante à adoção de critérios objetivos para diferenciar usuários e traficantes, sustenta que cabe ao Legislativo a atribuição de estabelecê-los.

Acompanhem-se as ponderações principais do seu
voto vista – pelo provimento parcial do recurso
extraordinário:

[…]

O presente Recurso Extraordinário desafia
acórdão que trata de caso específico, o de porte para uso pessoal de maconha […]

[…]

É a este caso e à substância objeto do presente
recurso (maconha), portanto, que me concentrarei.

[…]

No caso do atual art. 28 da Lei de Drogas, pode-
se dizer que há ao menos duas rotas de tensão e tendencial colisão, a partir das quais se constata que a opção histórica pela criminalização do uso e posse de drogas representa atitude político-criminal: a) Confrontam-se a técnica de incriminação por meio dos “crimes de perigo abstrato” e o princípio da ofensividade; b) Confrontam – se uma concepção perfeccionista de proteção social do Estado e o direito constitucional à intimidade e à vida privada.

[…]

Por isso, o controle de constitucionalidade do
art. 28 da Lei 11.343 constitui uma análise da
compatibilidade do texto em relação à opção político-
criminal. Entre as opções indicadas pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, há uma modalidade de controle de constitucionalidade de norma penal que tem especial aplicação para o caso em tela. Trata-se, com efeito, do exame de legalidade proporcional com base no controle material de intensidade. Há, nessa proposição, dois níveis de análise: o de proporcionalidade e o de ofensividade. Relativamente à proporcionalidade, embora tenha matriz constitucional, não se nos afigura critério legitimador único para investigar a compatibilidade constitucional das normas que definem crimes de perigo abstrato […]

[…]

Portanto, parâmetro confiável para avaliar a
constitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso próprio é a análise de eventual ofensividade do bem jurídico protegido. É preciso, pois, previamente ao exame do pedido veiculado neste recurso extraordinário, identificar se a ofensividade tem, de fato, matriz constitucional.

[…]

[…] é correto afirmar que o princípio da
ofensividade tem assento constitucional e serve de
parâmetro para o controle da atividade do Legislativo
[…]

[…]

O ponto de partida para se delimitar o campo de
restrição à autonomia parece estar no princípio da
ofensividade: somente havendo dano efetivo, porquanto haveria, por conseguinte, uma interferência na autonomia das outras pessoas, é que se pode legitimar a coerção.

A sanção penal é, assim, tão-só uma das formas
de se proteger os bens jurídicos. Consubstanciando a
mais grave restrição na autonomia dos cidadãos, cumpre, portanto, avaliar se ela é adequadamente posta. E é aqui que tem assento a proporcionalidade.

[…]

O juízo de adequação que é feito pelo órgão de
controle jurisdicional consiste, portanto, em identificar se a incriminação que se objetiva utilizar para a tutela de determinado bem jurídico, sob a ameaça de sanção penal, é, para além de uma dúvida razoável, justificada. A análise de justificativa não visa, aqui, a inverter a “prerrogativa de avaliação fática” do legislador, mas apenas avaliar se ela demonstra, para além de uma dúvida razoável, ser a melhor estratégia de proteção.

Nos estritos limites do caso dos autos, seria
possível afirmar que norma penal não atinge essa
barreira.

Chega-se aqui a um ponto nodal: o dependente é vítima e não criminoso germinal […]

[…]

Com base neste quadro fático, o usuário em
situação de dependência deve ser encarado como doente. Ao necessitar de tratamento para a superação do vício, é estabelecida ao Estado (e mesmo à sociedade) uma obrigação de fornecer os meios necessários para tanto. Relembre-se o disposto no art. 196, do Texto Constitucional:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Disso se extrai que o acesso à saúde é universal,
frise-se bem, e, por conseguinte, deve abarcar todos os indivíduos que necessitarem dos seus serviços para preservação da própria integridade física e mental. Ao referir-se a todos, em tal significante se inclui a integralidade dos cidadãos, sem qualquer pecha discriminatória sobre a patologia acometida ou sua origem, sua raça ou sua cor que os prive de tratamento ou cuidado. Ter acesso legal à saúde é direito fundamental. Repita-se: toda droga, lícita ou ilícita, traz sequelas, e pode fazer mal, seja afetando o sistema de recompensa, seja gerando dependência física ou psíquica.

Observe-se, pois, que ao tema subjaz questão de
saúde pública, e, portanto, prioritariamente de política pública de atenção e cuidado da saúde.

[…]

Há, ainda, outro horizonte relevante:
estabelecer parâmetros objetivos de natureza e de
quantidade que possibilitem a diferenciação entre uso e o tráfico. A distinção entre usuário e traficante atravessa a necessária diferenciação entre tráfico e uso, e parece exigir, inevitavelmente, que se adotem parâmetros objetivos de quantidade que caracterizem o uso de droga.

Também não parece inserir-se na atribuição do
Poder Judiciário, entretanto, a definição desses
parâmetros. Se o legislador já editou lei para tipificar
como crime o tráfico de drogas, compete ao Poder
Legislativo o exercício de suas atribuições, no qual
defina, assim, os parâmetros objetivos de natureza e
quantidade de droga que devem ser levados em conta
para diferenciação, a priori, entre uso e tráfico de drogas.

[…]

Enquanto não houver pronunciamento do Poder
Legislativo sobre tais parâmetros, é mandatório
reconhecer a necessidade do preenchimento dessa
lacuna; considerando ter o legislador definido em lei o tráfico, soa razoável, nesse interregno entre esta decisão e nova lei específica sobre o tema desses parâmetros, determinar aos mencionados órgãos do Poder Executivo (SENAD e CNPCP), até que sobrevenha definição legislativa, que os regulamentem, na condição rebus sic stantibus. Tais provisórios parâmetros devem ser considerados relativos (iuris tantum), sempre passíveis de verificação no caso concreto pelo Magistrado.

[…]¹³

Conclui-se essa primeira fase com trechos das
ANOTAÇÕES que orientam o voto do ministro Roberto Barroso, proferido na sequência:

[…]

2. O caso concreto aqui em discussão, e que
recebeu repercussão geral, envolve o consumo de 3
gramas de maconha. A droga em questão, portanto é a maconha. O meu voto trabalha sobre este pressuposto. É possível que algumas das ideias que vou expor aqui valham para outra drogas. Outras, talvez não.

[…]

[…] O debate é saber se o Direito vai reagir com
medidas penais ou com outros instrumentos, como, por exemplo, sanções administrativas […]

[…]

V. UMA JANELA PARA O MUNDO

[…]

2. Em Portugal, há mais de uma década,
descriminalizou-se o porte de drogas para consumo
pessoal. No caso da maconha, presume-se não se tratar de tráfico o porte até 25 gramas. Após este período, constatou-se que (i) o consumo em geral não disparou (houve até diminuição entre os jovens); (ii) houve um aumento de toxicodependentes em tratamento; e (iii) houve redução de infecção de usuários de drogas pelo vírus HIV.

3. […] No tocante à maconha, o porte de até
100 gramas é considerado para uso pessoal. […]. Na
Colômbia e na Argentina, a descriminalização veio por decisão do Tribunal Constitucional e da Suprema
Corte, respectivamente.

4. Aos poucos, o mundo vai se dando conta de
que são necessários meios alternativos à criminalização para combater o consumo de drogas ilícitas. Cabe relembrar aqui que descriminalizar não significa tornar o uso lícito nem muito menos incentivar o consumo.

VI. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A
DESCRIMINALIZAÇÃO

Do ponto de vista jurídico, há pelo menos três fundamentos que justificam e legitimam a
descriminalização à luz da Constituição:

1. Violação ao direito de privacidade

A intimidade e a vida privada, que compõem o
conteúdo do direito de privacidade, são direitos
fundamentais protegidos pelo art. 5º, X da Constituição.

O direito de privacidade identifica um espaço na vida
das pessoas que deve ser imune a interferências
externas, seja de outros indivíduos, seja do Estado. O
que uma pessoa faz na sua intimidade, da sua religião
aos seus hábitos pessoais, como regra devem ficar na
sua esfera de decisão e discricionariedade. Sobretudo, quando não afetar a esfera jurídica de um terceiro.

[…]

2. Violação à autonomia individual

A liberdade é um valor essencial nas sociedades
democráticas. Não sendo, todavia, absoluta, ela pode ser restringida pela lei. Porém, a liberdade possui um
núcleo essencial e intangível, que é a autonomia
individual. Emanação da dignidade humana, a
autonomia assegura ao indivíduo a sua
autodeterminação, o direito de fazer as suas escolhas
existenciais de acordo com as suas próprias concepções do bem e do bom. Cada um é feliz à sua maneira. A autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade.

[…]

3. Violação ao princípio da proporcionalidade

O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, na sua dimensão instrumental, funciona com um limite às restrições dos direitos fundamentais. Para que a restrição a um direito seja legítima, ela precisa ser proporcional. Em matéria penal, tal ideia se expressa em alguns conceitos específicos, que incluem a lesividade da conduta incriminada, a vedação do excesso e a proibição deficiente.

O denominado princípio da lesividade exige
que a conduta tipificada como crime constitua ofensa a bem jurídico alheio. De modo que se a conduta em
questão não extrapola o âmbito individual, o Estado não pode atuar pela criminalização. O principal bem
jurídico lesado pelo consumo de maconha é a própria
saúde individual do usuário, e não bem jurídico alheio
[…] Portanto, não havendo lesão a bem jurídico alheio, a criminalização do consumo de maconha não se afigura legítima.

O teste da proporcionalidade inclui, também, a
verificação da adequação, necessidade e proveito da
medida restritiva. A criminalização, no entanto, não
parece adequada ao fim visado, que seria a proteção
da saúde pública. Não apenas porque os números
revelam que a medida não tem sido eficaz – o consumo de drogas ilícitas, inclusive de maconha, tem aumentado significativamente –, como pelas razões expostas acima:
a saúde pública não só não é protegida como é de certa forma afetada pela criminalização.

[…]

Mas é sobretudo no terceiro subprincípio – o da
proporcionalidade em sentido estrito –, quando se
vai aferir o custo-benefício da criminalização que a
desproporcionalidade se evidencia de maneira mais
contundente. O custo tem sido imenso – em recursos drenados para a repressão, para o sistema penitenciário, nas vidas de jovens que são destruídas
no cárcere, no poder do tráfico sobre as comunidades
carentes – e os resultados têm sido pífios: aumento
constante do consumo.

Em suma: por ausência de lesividade a bem jurídico alheio, por inadequação, discutível necessidade e, sobretudo, pelo custo imenso em troca de benefícios irrelevantes, a criminalização não é a forma mais razoável e proporcional de se lidar com o problema.

[…]

VII. NECESSIDADE DE UM CRITÉRIO OBJETIVO QUE SIRVA DE ORIENTAÇÃO PARA DISTINGUIR CONSUMO PESSOAL DE TRÁFICO

1. Independentemente da criminalização ou não
do porte de drogas para o consumo pessoal, é
imprescindível que se estabeleça um critério objetivo
para distinguir consumo de tráfico. A matéria é tratada, atualmente, no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, que dispõe:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.

2. É preciso estabelecer um critério por alguns
motivos. O primeiro, naturalmente, é diminuir a
discricionariedade judicial e uniformizar a aplicação da lei, evitando que a sorte de um indivíduo fique ao sabor do policial ou do juiz ser mais liberal ou mais severo. O segundo, mais importante ainda, é que a inexistência de um parâmetro objetivo não é neutra. Ela produz um impacto discriminatório que é perceptível a olho nu e destacado por todas as pessoas que lidam com o problema: os jovens de classe média para cima, moradores dos bairros mais abonados, como regra, são enquadrados com usuários; os jovens mais pobres e vulneráveis, que são alvo preferencial das forças de segurança pública, são enquadrados como traficantes.

3. O voto do Min. Gilmar Mendes apresenta duas propostas em relação à distinção entre consumo e tráfico. Em primeiro lugar, afirma que o ônus de
comprovar a finalidade diversa do consumo pessoal é da acusação. Estou de pleno acordo. Em segundo lugar, que a autoridade, se achar que a hipótese é de aplicação do art. 33 (tráfico), deve levar o acusado, em curto prazo, à presença do juiz. Trata-se da audiência de custódia, que temos todos defendido aqui. Também estou de acordo com essa proposta. Mas creio que essas duas medidas são insuficientes.

4. Por isso, vou adiante para propor um critério
quantitativo que sirva como referencial para os juízes. O Instituto Igarapé, em Nota Técnica […] firmada por
especialistas de áreas diversas, alerta que critérios
objetivos muito baixos aumentariam o problema e
propõem, como adequado para a realidade brasileira,
uma quantidade de referência fixa entre 40 gramas e 100 gramas. Observo que 40 gramas é o critério adotado pelo Uruguai e 100 gramas o critério adotado pela Espanha. Em Portugal, país com uma bem sucedida experiência de mais de uma década na matéria, o critério é de 25
gramas.

5. Minha preferência pessoal, neste momento,
seria pela fixação do critério quantitativo em 40 gramas.

Porém, em busca do consenso ou, pelo menos, do apoio da maioria do Tribunal, estou propondo 25 gramas, como possível denominador comum das diferentes posições.

Cabe deixar claro que o que se está estabelecendo é uma presunção de que quem esteja portando até 25 gramas de maconha é usuário e não traficante. Presunção que pode ser afastada pelo juiz, à luz dos elementos do caso concreto. Portanto, poderá o juiz, fundamentadamente, entender que se trata de traficante, a despeito da quantidade ser menor, bem como de que se trata de usuário, a despeito da quantidade ser maior. Nessa hipótese, seu ônus argumentativo se torna mais acentuado.

[…]

E, para a elaboração do seu voto, é indicada a
seguinte tese: É inconstitucional a tipificação das condutas previstas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, que criminalizam o porte de drogas para consumo pessoal. Para os fins da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário o indivíduo que estiver em posse de até 25 gramas de maconha ou de seis plantas fêmeas. O juiz poderá considerar, à luz do caso concreto, (i) a atipicidade de condutas que envolvam quantidades mais elevadas, pela destinação a uso próprio, e (ii) a caracterização das condutas previstas no art. 33 (tráfico) da mesma Lei mesmo na posse de
quantidades menores de 25 gramas,estabelecendo-se nesta hipótese um ônus argumentativo mais pesado para a acusação e órgãos julgadores.¹⁴

Em suma: já na primeira etapa do julgamento
Plenário, em 2015, os 3 (três) votos iniciais estampam
discrepâncias: o relator, ministro Gilmar Mendes,
descriminaliza o uso de qualquer droga e não propõe
critério para diferenciar o usuário do traficante;
¹⁵ os ministros Edson Fachin e Roberto Barroso defendem a descriminalização apenas da maconha; para o ministro Edson Fachin os critérios para distinguir quem é traficante e quem é usuário devem ser definidos pelo Congresso Nacional; e o ministro Roberto Barroso vai além e considera usuário aquele que tem até 25 gramas ou 6 plantas fêmeas.

VII

Em continuidade de julgamento de mérito (em
2.8.2023, praticamente, reitere-se, 8 (oito) anos mais tarde), o ministro Alexandre de Moraes, no caso concreto, acompanha o relator, ministro Gilmar Mendes e dá provimento ao recurso extraordinário, para, atribuindo interpretação conforme ao art. 28 da Lei 11.343/2006, excluir a incidência do tipo penal à conduta do recorrente, determinando sua absolvição.

E propõe a seguinte tese de repercussão geral
(TEMA 506): 1. Não tipifica o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância
entorpecente maconha, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; 2. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele
que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas; 3. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de
realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo quando a quantidade de maconha for inferior a prevista no item 2, desde que de maneira fundamentada comprove a presença de
outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes.4. Nas hipóteses de prisão em flagrante por quantidades inferiores à
fixada no item 2, para afastar a presunção relativa na audiência de custódia a autoridade judicial, de maneira fundamentada, deverá justificar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e a manutenção da persecução penal apontando
obrigatoriamente outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, tais como a forma de acondicionamento, a diversidade de entorpecentes, a apreensão de outros instrumentos, como balanças, cadernos de anotação, celulares com contato de
compra e venda, locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico; 5. Nas hipóteses de prisão em flagrante por quantidades superiores às fixadas no item 2, na audiência de custódia, a autoridade
judicial deverá permitir ao suspeito a comprovação de tratar-se de usuário.

O voto vista do ministro Alexandre de Moraes – o
quarto proferido no julgamento de mérito do RE 635.659-SP-RG – amplia o debate da segunda questão fundamental, relativa à fixação de critérios objetivos para distinguir entre usuário e traficante.

Neste ponto, precisamente, é que merecem ser
transcritos os seguintes trechos de sua manifestação:

[…]
Necessário, portanto, uma análise da realidade
brasileira, com base em dados concretos e reais.

[…]

Não há dúvidas, como ressaltado pelos votos
que me antecederam, que não há uma cartilha em relação ao combate ao tráfico de drogas que garanta êxito contra os narcotraficantes que, ano após ano, década após década, se fortalecem no mundo todo – com uma renda anual estimada em 900 bilhões de dólares –, inclusive no Brasil.

[…]

Não há dúvidas, portanto, ser prerrogativa do
Estado exercer o controle sobre produção e circulação de substâncias que se entenda terem efeitos sobre a saúde pública, ou mesmo a decisão sobre quais substâncias teriam essa característica […]

[…]

Note-se que essa foi a opção do Congresso
Nacional que, expressamente, afastou qualquer
possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses tipificadas como porte de drogas para uso próprio.
[…]

[…] e levando em conta a alteração legislativa
brasileira que despenalizou as condutas de posse para uso pessoal, sem contudo descriminalizá-las, ou seja,
deixou de prever como preceito secundário do tipo penal a possibilidade de pena privativa de liberdade, mas manteve a descrição da conduta como ilícito penal com a previsão de outras sanções, basicamente de natureza administrativa, como bem salientado pelo eminente Ministro relator, GILMAR MENDES, em seu voto, ampliou-se a discussão sobre a manutenção das condutas de posse para uso pessoal no âmbito do direito penal e, basicamente na estrutura policial/Justiça criminal e, principalmente, a necessidade de critérios mais seguros de distinção entre as condutas de tráfico e posse para uso pessoal, uma vez que, a previsão do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, ao estabelecer que Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente gerou grande discricionariedade tanto da autoridade policial, no momento do flagrante, quanto da autoridade judicial.

[…] a experiência em meus dois cargos imediatamente anteriores à minha posse no STF –
Secretário de Segurança Pública de São Paulo e Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública – me levaram a buscar um enfoque extremamente real e pragmático na análise do presente RE, sem ideologias, ilusões ou fanatismos, mas tentando trazer à discussão argumentos importantes que possam auxiliar esse Colegiado a decidir da melhor maneira possível essa complexa questão, que tenta equilibrar entre duas afirmações duras e verdadeiras. De um lado, a afirmação de diversas famílias de que as drogas destruíram seus filhos, parentes, pais e de outro lado que o aumento de prisões por tráfico de drogas a partir da nova lei fortaleceu as
facções criminosas, pois acabou por encarcerar uma
legião de jovens primários, que levados ao cárcere, sem possuir alta periculosidade, passaram a aderir a essas facções, para garantir sua incolumidade física e mesmo sua própria vida.

[…]

Não há nenhuma dúvida de que os resultados
produzidos pela alteração na Lei de Drogas, com a nova Lei 11.343/2006, foram diversos daqueles pretendidos com a manutenção da penalização do porte para uso próprio, porém descriminalizando-o, ou seja, vedando a imposição de penas privativas de liberdade.

[…]

O que se discute no presente RE não é a 
despenalização ou descriminalização do tráfico ilícito de entorpecentes, mas sim, a descriminalização de condutas de posse para uso pessoal, que já foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal.

[…]

[…] não há nenhuma dúvida de que a fixação 
de critérios mais objetivos para a distinção entre 
traficantes e usuários levariam a diminuição da 
discricionariedade policial no momento da realização 
do flagrante e, posteriormente, a discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e a judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e 
impedindo flagrantes injustiças.

[…]

Há, portanto, a necessidade de ponderar-se de 
maneira razoável e equilibrada na utilização de vários 
critérios objetivos, entre eles a quantidade da droga apreendida, porém, não como critério absoluto, mas sim como ponto de partida na análise policial e, 
principalmente, judicial no momento de manter a prisão em flagrante realizada por tráfico de drogas.

[…]

Não se deve, entretanto, dispensar-se a 
quantidade de droga apreendida como um importante critério para auxiliar na diferenciação entre o usuário e  o traficante, mesmo porque a excessiva 
discricionariedade das autoridades públicas na 
tipificação entre tráfico e porte para uso próprio tem 
uma consequência nefasta consistente em tratamentos diferentes para situações aparentemente iguais, levando-se em conta critérios de grau de instrução, idade e cor da pele.

[…]

A necessidade de equalizar uma quantidade 
média padrão como presunção relativa para 
caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio vai ao encontro do tratamento igualitário entre os diferentes grupos socioculturais, como medida de Justiça e Segurança Jurídica, diminuindo-se a discricionariedade das autoridades públicas.

[…]

[…] no intuito de garantir-se a aplicação 
isonômica da Lei de Drogas, em absoluto respeito ao 
Princípio da Igualdade consagrado na Constituição 
Federal, de maneira a diminuir a excessiva 
discricionaridade das autoridades públicas e evitar as  distorções apresentadas […], a quantidade de droga  apreendida seria um critério inicial de tipificação do crime de tráfico de drogas, uma presunção relativa diferenciadora entre o traficante e o usuário.

Haveria uma presunção relativa de tráfico de 
drogas quando a quantidade de maconha fosse superior a faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, como hoje  já ocorre no caso do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior completo. Da mesma maneira, haveria essa mesma presunção relativa de porte para uso próprio quando a quantidade apreendida fosse inferior a essa.

Porém, a autoridade policial e seus agentes não
estariam impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas caso a quantidade de maconha fosse inferior à faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, desde que, de maneira fundamentada comprovassem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, como a já citada forma como o entorpecente estava acondicionado, diversidade de entorpecentes, apreensões de outros instrumentos como 
balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega delivery); locais e circunstâncias de apreensão, entre outras 
características que possam auxiliar na tipificação do 
tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.
[…] ¹⁶ – ¹⁷ – ¹⁸

Não deve ser surpresa a indicação incontinenti de 
adiamento, formulada pelo relator do caso, ministro Gilmar Mendes.

Pela importância do seu voto, proferido há 8 (oito) 
anos – em 20.8.2015, deve-se repetir: defende a 
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343, de 2006 – a criminalização estigmatiza o usuário; deixa de lado, portanto, os efeitos penais – as sanções nele previstas são mantidas, mas como administrativas; é, ademais, o único a manifestar-se pela descriminalização de qualquer droga para uso próprio; e não fixa critério para diferenciar usuários  e traficantes – no caso do Brasil, recomenda regulamentação, precedida de estudos sobre as peculiaridades locais.

Embora os 4 (quatro) ministros que já votaram – até 
o momento – tenham entendido pela descriminalização do porte de maconha para uso pessoal, há divergências sobre qual quantidade deve ser considerada como parâmetro para a diferenciação entre consumo e tráfico.

Parece, pois, evidente a pertinência em buscar voto 
mais consensual a respeito, conforme, aliás, comprova a devolução dos autos para a rápida retomada da discussão.

Não será demasia acrescentar que, conforme o 
apurado pelo jornal O ESTADO DE SÃO PAULO uma ideia é consultar a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), para definir a quantidade. A avaliação do decano, no entanto, é a 
de que, mesmo que a Corte eventualmente restrinja o julgamento para tratar da descriminalização somente da maconha, o colegiado eventualmente terá de se manifestar sobre o tema novamente para todas as drogas […] ¹⁹

¹⁹ Pacheco critica STF por decidir sobre descriminalização, Gabriel de Souza e Pepita Ortega, Edição de 4 de agosto de 2023, METRÓPOLE, p. A21.

Ainda neste particular, importante referir outra
perspectiva, que recebe atenção por parte da colunista Malu Gaspar, do jornal O GLOBO, nestes termos:

A suspensão do julgamento do Supremo 
Tribunal Federal (STF) sobre a descriminalização do porte de maconha a pedido do ministro Gilmar Mendes, na última quarta-feira, causou surpresa.

Até agora, os quatro ministros que já votaram 
defenderam a descriminalização, defendida inclusive por Gilmar, que é o relator do caso – e a tendência é que a tese seja aprovada.

Mas a ala progressista do STF detectou uma 
ameaça que fez Gilmar pedir para parar o debate, 
citando a necessidade de alinhar os detalhes dos votos pela descriminalização: o risco de um pedido de vista da ala conservadora da corte, provavelmente o ministro  André Mendonça, indicado por Jair Bolsonaro ao STF, travar a conclusão do julgamento.

Isso barraria o avanço da pauta de costumes no 
STF. A discussão da descriminalização da maconha se arrasta desde agosto de 2015 na Suprema Corte.

Para tentar anular os efeitos de um eventual 
pedido de vista de Mendonça, está sendo combinada uma antecipação dos votos dos outros ministros.

Nos bastidores da Corte, a expectativa é a de que 
ao menos Rosa Weber e Cármen Lúcia também se 
posicionem pela descriminalização, garantindo os seis votos necessários para formar a maioria […]

Rosa, que é presidente do STF, vai se aposentar 
e deixar a Corte no final de setembro, mas já avisou aos colegas que faz questão de dar o seu voto antes de sair.

É uma forma de ter o seu voto computado mesmo 
que o desfecho do processo fique para depois.

Dessa forma, ainda que os outros cinco ministros 
do tribunal sejam contra a descriminalização – Toffoli, 
Fux, Kassio e o recém-chegado Zanin, além do próprio Mendonça – já estaria formada maioria pela 
descriminalização, o que diminui os efeitos de um 
eventual pedido de vista.

[…] ²°

VIII

Concluída mais uma etapa – a terceira – do longevo 
julgamento de mérito sobre a descriminalização do porte de maconha para uso próprio, o Supremo Tribunal Federal – STF, nessa principal questão, fica a um voto da maioria: ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso (primeira etapa); ministro Alexandre de Moraes (segunda  etapa); ministro Gilmar Mendes, relator – reajuste do voto original e ministra Rosa Weber – em antecipação de voto, e o único contrário, do ministro Cristiano Zanin (5 X1); e, na outra, forma maioria, com a concordância de todos os 6 (seis) ministros, no sentido de que deve haver critério
objetivo para diferenciar usuário de traficante 
(permanecendo indefinida a quantidade: Seis ministros já votaram. Alexandre de Moraes. Gilmar Mendes e Rosa Weber defenderam que quem esteja com até 60 gramas de maconha seja presumido usuário, caso não haja outros indícios de que seja 
traficante. O ministro Luís Roberto Barroso inicialmente propôs  25 gramas, mas depois aumentou para 100 gramas. Cristiano Zanin defendeu 25 gramas. Edson Fachin foi o único a não sugerir uma quantidade específica. O ministro considera que deve haver um critério objetivo, mas que o número precisa ser estabelecido pelo Congresso ²¹ ).

Note-se que ainda faltam os votos de 5 (cinco) 
Juízes da Corte: o ministro André Mendonça – que
deverá, no prazo de 90 dias, apresentar os autos para o prosseguimento da votação (ou nova data será marcada automaticamente para a sua continuação ²² ) –, e os ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Nunes Marques e Luiz Fux.

²² RISTF, art. 134, § 5º – na redação da Emenda Regimental n. 58, 19.12.2022

Por conseguinte – e raciocinando pela normalidade 
–, apenas a questão fundamental da descriminalização do porte de maconha para uso próprio ainda está sujeita a reviravolta.

Nesta oportunidade, seguindo o que está disponível, 
a ampla cobertura da mídia permite chegar aos ajustes promovidos pelo ministro Gilmar Mendes, relator, em seu voto original, de 2015, às razões do voto do ministro Cristiano Zanin, e às da antecipação da presidente, ministra Rosa Weber, acompanhando a relatoria.

Em relação ao aditamento do voto do ministro
Gilmar Mendes, relator – no tempo anunciado –, juntam-se as seguintes revelações:

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo
Tribunal Federal (STF), fez um ajuste em seu voto na
ação que trata da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. Relator do caso, que voltou a ser julgado nesta quinta-feira (24/8) pela Corte, Gilmar limitou sua proposta de tese à maconha. No voto proferido anteriormente, o ministro defendeu que não deveria ser considerado crime o porte de todos os entorpecentes.

Gilmar Mendes, afirmou em plenário que decidiu
alterar seu voto após as manifestações dos ministros
Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Alexandre de
Moraes. Os três também tratavam de descriminalização do porte apenas para maconha.

Na última sessão em que o tema foi analisado, o
ministro Alexandre de Moraes defendeu a diferenciação de usuário e traficant²e, com critérios objetivos, e propôs que deve ser considerado usuário quem estiver portando entre 25 e 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.

Na ocasião, o ministro defendeu que a regra deve valer apenas para maconha, não para outras drogas. Sugestão que Mendes aderiu. ²³

Vou reajustar o voto para restringir a declaração de inconstitucionalidade a apreensões relacionadas à substância entorpecente tratadas nos autos do presente recurso (maconha), bem como para
incorporar os parâmetros sugeridos no voto do
ministro Alexandre de Moraes. ²⁴

[…] quando o Supremo continuou a análise,
Gilmar ajustou o seu voto para um entendimento mais
próximo dos colegas […] ²⁵

Logo no início da sessão, o ministro Gilmar
Mendes, decano do STF e relator do processo, de
repercussão geral, revisou seu voto inicial de 2015, para buscar uma redação que reunisse as contribuições feitas por ele e pelos outros três ministros que haviam votado anteriormente pela descriminalização (Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes). Dessa
forma, defendeu que a decisão se restrinja à droga que é foco da ação, a maconha. Também com os demais ministros propôs a posse de até 60 gramas como limite de consumo, tese defendida neste ano por Alexandre de Moraes, na retomada da análise […]

[…]

Ele aproveitou para rebater outras críticas ao
julgamento. O evento foi objeto de muita
desinformação, potencializada pelas disputas
ideológicas e moralismos que orbitam esta delicada
controvérsia, disse o ministro ao acrescentar que as
críticas ao tribunal são absolutamente infundadas.

O presidente do Senado, Rodrigo Pacheco
(PSD-MG), chegou a se manifestar publicamente contra o julgamento no mês passado. O senador defendeu que a regulação das drogas cabe ao Congresso e não deveria estar sendo discutida no STF […]

[…]

O ministro também afirmou que o julgamento
tem sido alvo de fake news. Como se a proposta
apresentada representasse um aceno do Poder
Judiciário à liberação das drogas ou um salvo-conduto para o uso indiscriminado em vias públicas de substância psicotrópica […]

O decano voltou a defender que os esforços no
combate às drogas sejam deslocados do campo penal para o da saúde pública. É necessário conjugar esforços para, sem moralismos ou preconceitos, arquitetar uma solução multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das
atividades de prevenção ao uso de drogas, atenção
especializada e reinserção social […] O que se busca é uma solução eficaz e constitucionalmente
adequada desse grave drama social.

Assim como os demais ministros favoráveis à
descriminalização, ele destacou o grande número de
pessoas levadas à cadeia sem outros indicativos de tráfico além do porte […] ²⁶

Durante a sessão, Gilmar revelou que ele e
Moraes tiveram uma conversa recente com o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), para explicar que o julgamento é uma tentativa de atualizar o sentido da Lei de Drogas, de 2006.

No início do mês, Pacheco afirmou que o STF
estava fazendo uma invasão de competência do
Poder Legislativo ao discutir a descriminalização do
porte.

Não faz muito tempo o ministro Alexandre e
eu tivemos uma conversa com o presidente do
Congresso, Rodrigo Pacheco […] E que estava
preocupado com essa suposta invasão de
competências do Legislativo. E nós procuramos
demonstrar que, ao contrário, nós estávamos
tentando atualizar o sentido da própria norma de
2006. Conversa semelhante eu tive também com o
presidente da Câmara, presidente Lira […]²⁷

No respeitante ao voto divergente do ministro
Cristiano Zanin, recém-chegado à Corte – que, mantendo a criminalização, impede a formação de maioria (e é destacado, como surpresa, pelos jornais) –, igual providência se adota:

[…] abre a divergência, votando pela
manutenção do artigo da Lei de Drogas […] Mas admitiu que seja colocado como critério – para identificar o porte do usuário – a quantidade de 25 gramas de maconha, ou 6 plantas fêmeas – nos debates aceitou, porém, que seja construído um consenso sobre a quantidade com os demais ministros […] ²⁸

[…] chama a atenção para as falhas do sistema
judiciário que, ao não distinguir o usuário do traficante, provoca encarceramento em massa. Entretanto, afirma acreditar que declarar a inconstitucionalidade do art. 28, poderá agravar o problema, destacando ainda questões de saúde. Não tenho dúvidas de que os usuários são vítimas do tráfico e de organizações criminosas, mas se o Estado tem dever de zelar pela saúde de todos, como diz a Constituição, a descriminalização poderá
contribuir para o agravamento na saúde. A lógica é
que, com a descriminalização aumente o uso. Com o
seu voto, a ideia de separar o usuário do traficante obtém maioria. Quanto à descriminalização da maconha, o resultado do julgamento ainda é incerto. ²⁹

A minha compreensão, e pedindo vênia aos
eminentes pares que já votaram, não permite, ao
menos nesse momento, a declaração de
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343. Até
porque, como já expus no começo do meu voto, esse
dispositivo é o único a conter parâmetros
relativamente objetivos para diferenciar na
atualidade a situação do usuário e do traficante.

A mera descriminalização do porte de drogas
para consumo, na minha visão, apresenta problemas
jurídicos e ainda pode agravar a situação que
enfrentamos nessa problemática do combate às
drogas, que é dever constitucional, nos termos do
artigo 144, § 2º, da Constituição da República.³°

Segundo a votar nesta quinta-feira (24/8) no
julgamento que pode descriminalizar o porte de drogas no Brasil, o ministro Cristiano Zanin negou provimento ao recurso. Ele considerou que a Lei Antidrogas é constitucional, no entanto, foi favorável a Corte fixar uma tese com critérios para diferenciar usuário de traficante.

Com isso, o placar está em 4 a 1 pela descriminalização do porte da maconha para consumo próprio, mas com todos favoráveis a fixação de critérios […]

[…] ³¹

O julgamento é suspenso por pedido de vista do
ministro André Mendonça, que, frise-se, não impede a presidente da Corte, ministra Rosa Weber, de antecipar o voto a favor da descriminalização da maconha para consumo próprio.

Também nesse passo conclusivo da terceira etapa
do julgamento do RE 635.569-SP-RG, será de grande valia saber o que revela a mídia sobre o voto antecipado da ministra Rosa Weber, presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, próxima da aposentadoria:

[…] Weber disse que iria acompanhar o voto
inicial de Gilmar Mendes, que votava pela
descriminalização de todas as drogas, mas após ouvir
seus colegas se convenceu de que seria mais adequado ficar em um exame mais minimalista e restrito, ou seja, a descriminalização da maconha.

Tenho sempre me pautado nesses julgamentos por observar a jurisprudência da Corte, mas acho que aqui precisamos dar um passo à frente […] ³²

Apesar do pedido de vista, a presidente do
Supremo, Rosa Weber, decidiu antecipar o seu voto,
favorável à descriminalização da maconha. Ela se
aposenta em setembro.

Entendo que, conquanto válida, a política
pública de prevenção ao uso indevido de drogas, a
criminalização da conduta de portar drogas para
consumo pessoal é desproporcional, por atingir de
forma veemente o núcleo fundamental da autonomia
privada […]

O consumo de drogas estritamente pessoal
coloca em risco a saúde individual do usuário, a
evidenciar que essa conduta, diversamente do
sustentado por parcela da doutrina se insere na
autonomia privada, especificamente no direito de
tomar decisões que se exaure no seu próprio corpo […]

No fim da sessão, o Supremo formou 5 a 1 a favor
da descriminalização da maconha – o tribunal tem 11
integrantes […] ³³

Na sequência, André Mendonça pediu vista […]
Rosa, porém, pediu a palavra, pois queria dar
seu voto antes da aposentadoria compulsória, que ocorre em setembro.

A presidente do Supremo Tribunal Federal
seguiu o voto do relator e da maioria dos colegas, sendo a favor da descriminalização do porte de maconha para uso pessoal. Ela afirmou que decidir o contrário seria transformar todo usuário de entorpecente em potencial traficante e criminoso. A autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida por interferências sociais ou estatais. ³⁴

[…] prestes a se aposentar, pediu para
antecipar seu voto após o pedido de vista e votou a favor de descriminalizar o uso pessoal […] Ao falar, ela pontuou que preferia uma decisão mais liberal,sinalizada anteriormente, mas destacou a importância de um consenso.

Eu confesso a Vossa Excelência (Gilmar Mendes) que gostava mais da outra tese (mais ampla
de liberação de todas as drogas para uso pessoal).
Mas também acho que todos nós temos que caminhar
por um consenso. ³⁵

IX

Depois de 8 (oito) anos e de 3 (três) etapas, o
Supremo Tribunal Federal – STF, ainda neste ano, pode retomar o julgamento de mérito da descriminalização do porte de maconha, iniciando a quarta fase e já perto de maioria pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006 –Lei Antidrogas (5 votos a 1).

Relacionadas à temática, parece que há questões
que continuam vivas, a merecer, por conseguinte, a devida atenção.

A que logo se nota é concernente à controvérsia
que se instala a partir de crítica ao julgamento da
descriminalização do porte de drogas, feita pelo Senador da República, Rodrigo Pacheco (PSD – MG), presidente do Senado Federal e do Congresso Nacional – Eu considero que uma decisão, num caso concreto, de descriminalização de um
tipo penal criado a partir de uma discussão no Congresso Nacional, que elaborou uma lei, à míngua e sem criação de um programa de saúde pública governamental a partir da discussão no Congresso Nacional é uma invasão de competência do Poder Legislativo. ³⁶

Importante recordar que, no reajuste de seu voto
original, o ministro Gilmar Mendes, relator, revela
encontro recente, justamente para explicar que o julgamento é uma tentativa de atualizar o sentido da Lei de Drogas, de 2006.

Somam-se, neste ponto, as manifestações dos
ministros Luís Roberto Barroso e Rosa Weber, que, no
decorrer da sessão plenária, destacam a competência do Supremo Tribunal Federal – STF, para analisar o tema.

Afirma o ministro Luís Roberto Barroso: Uma
preocupação que eu queria dizer por respeito e consideração ao Congresso Nacional. Esse é um tema delicado em toda parte do mundo, e em muitas partes do mundo e não só no Brasil isso acaba sendo decidido no judiciário. E por que é decidido? Porque os HCs desses meninos presos chegam aqui e
precisamos ter um critério para saber. De modo que não há aqui mínima invasão da esfera legislativa, da esfera de competência do Congresso; e ressalta a ministra Rosa Weber: as prisões estão cheias de meninos e meninas geralmente negros e pardos e, na imensa maioria, está lá em função do tráfico. O que me chamou muita atenção são as mulheres e adolescentes que ficam levando e transportando. Assim, afirmou que o STF pode, sim, ajudar nesta solução, sem prejuízo da atuação do Congresso. ³⁷

É certo, contudo, que, em 25.8.2023 – após,
portanto, a terceira etapa de julgamento de mérito do recurso extraordinário (24.8.2023) – o Senador da República Rodrigo Pacheco (PSD-MG), presidente do Senado Federal e do Congresso Nacional, torna visível a sua discordância da decisão parcial do Supremo Tribunal Federal – STF (5 a 1), insistindo que a Corte não é competente para decidir sobre a descriminalização do porte de drogas.

Nega a capacidade institucional e a expertise, nos
seguintes termos:

[…]

As ações estatais de combate às drogas ilícitas
incluem prestações normativas e materiais, entre as quais a criminalização de condutas, a persecução penal, campanhas de conscientização e assistência à saúde de dependentes químicos. Todas elas se revestem de uma complexidade que não se prende à mera análise da legislação. Desenvolver políticas de saúde, educação e segurança pública requer expertise técnica e demanda escolhas políticas de recursos escassos.

A análise da constitucionalidade de leis constitui
prerrogativa própria de uma corte constitucional. Ir além disso, porém, implica imiscuir-se em tarefas que o constituinte atribuiu aos demais Poderes. O próprio
Supremo Tribunal Federal já determinou que o Poder
Judiciário tem o dever de manter postura de deferência nas hipóteses em que os demais Poderes dispõem de maiores capacidades institucionais (recurso extraordinário nº 1.083.955).

O tema é complexo. Estudos apontam
consequências diversas nos países que optaram pela
descriminalização das drogas. Em alguns casos, a
criminalidade sofreu redução. Em outros, houve aumento do consumo. O fato é que, se fosse o caso, a
descriminalização deveria ser acompanhada de regras para controlar o mercado, sob pena de a experiência se tornar um fracasso. E o Poder Judiciário não tem capacidade institucional, nem expertise, para realizar tal regulação.

No Brasil, a legislação abranda as sanções de
quem porta drogas para o uso próprio, mas mantém a
tipicidade do ilícito penal. Há razões para tanto. O porte, ainda que de pequena quantidade, representa risco para a sociedade ao possibilitar a disseminação do vício e estimular o tráfico. Não há que se falar em omissão legislativa.

Para além do quesito competência, há uma
pergunta que deve ser respondida por todos que discutem o tema: como o entorpecente vai chegar ao usuário? O debate não pode ignorar que, para a existência da droga, há toda uma cadeia antecedente que envolve crimes graves como corrupção de menores, lavagem de dinheiro, tráfico de armas e homicídio. Dizer que o tema se restringe ao livre-arbítrio ou à intimidade é ignorar que
existem outros valores jurídicos em jogo, como a saúde, a segurança pública e a supremacia do interesse público.

E mais: em relação ao julgamento deste RE
635.659, que está sob o regime de repercussão geral, o STF está a conferir caráter vinculante a uma questão com amplo dissenso moral, cujas consequências são
incalculáveis. O Supremo, sob a alegação de que precisa reduzir a população carcerária e proteger o jovem da periferia, ao criar um critério fixo da quantidade de droga para uso, retirando do juiz a análise do caso concreto, pode contribuir para o ilícito. Isso porque, ao permitir um planejamento do tráfico, pode incentivar o uso da figura do “aviãozinho”, que terá verdadeira imunidade no
comércio ilegal de drogas. Não me parece, portanto, ser esse o melhor caminho.

Negar que a Constituição confere ao Poder
Legislativo a função de debater a opção de política
criminal no tocante ao tráfico de drogas, recusando o
papel dos legisladores como representantes da vontade popular, contribui para o definhamento da própria democracia. E, com a fragilização da ordem democrática, não podemos jamais compactuar. ³⁸– ³⁹

³⁹ Parece que o precedente invocado – RE 1.083.955 – não é indicativo seguro de que O próprio Supremo
Tribunal Federal já determinou que o Poder Judiciário tem o dever de manter postura de deferência nas hipóteses
em que os demais Poderes dispõem de maiores capacidades institucionais. Cuida-se do RE 1.083.955-DF-AgRg, relator o ministro Luiz Fux, Primeira Turma, unânime, julgado em 28.5.2019. A sua ementa mostra a incidência da Súmula 279-STF, em controvérsia relativa ao Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE.

Essa forma de apreciar a delicada questão está
alinhada a outros recentes posicionamentos.

Veja-se, de início, a lição de Fernando Capez,
Procurador de Justiça do MP-SP:

[…]

[…] na prática, a decisão pouca diferença fará à
coletividade, tendo em vista que os usuários de maconha já não sofrem nenhuma pena que os apartem da sociedade, sendo a questão abordada apenas como correção de rumos de política criminal […] O problema principal consiste em o Poder Judiciário invadir competência exclusiva do Poder Legislativo, no caso, o Congresso Nacional.

Com efeito, a questão fulcral é a incompetência
do Poder Judiciário em revogar leis. Caberá apenas e tão somente ao Congresso Nacional, o qual possui
competência exclusiva para legislar sobre matéria penal (CF, artigo 22, I), decidir sobre a descriminalização do porte de drogas para uso pessoal […]

Quando o STF toma para si a competência para
tal decisão, age em sobreposição ao Poder Legislativo, comprometendo o equilíbrio e a harmonia entre os poderes da República. É dever dos deputados federais e senadores eleitos legislar e discutir com a sociedade, por meio de audiências públicas, se a lei deve ser atualizada ou revogada.

[…] ⁴°

E as observações do jornalista Carlos Alberto Di
Franco:

[…]

O presidente do Senado tem razão. Na verdade,
há 17 anos, o Congresso reduziu notavelmente a pena do crime de porte de drogas para consumo pessoal […] não é a decisão do STF que fará com que o porte de drogas para consumo pessoal não leve à cadeia. Isso já foi claramente definido pelo Congresso. O Judiciário, no entanto, tem resistido a obedecer à decisão do legislador […] O problema não é […] a lei vigente. Em vez de promover o ativismo judicial e invadir a competência do Congresso, o STF deveria proteger a vontade do Legislativo, assegurando a aplicação efetiva da lei por todos os juízes e tribunais do País […] Mas a pergunta que mais preocupa a sociedade […]: onde o usuário vai comprar […]? […] Dos traficantes, por óbvio. Ou seja, o equívoco do STF […] pode beneficiar o crime organizado.
O tráfico de drogas aumentará […] ⁴¹

A propósito desse outro aspecto relevante, cabe
destacar a posição de Marcio Sergio Christino, também Procurador de Justiça – MP-SP:

[…]

[…] Em todos os países do mundo onde ocorreu
a liberação houve, também, a regulação da oferta, com a venda sendo realizada em estabelecimentos próprios. No Brasil, não: seremos os únicos a entregar a comercialização somente às organizações criminosas.

[…]

O STF parece não ter se atentado para um fato:
ao decidir o que é uso, decidirá também o que é tráfico por exclusão. Tal complexidade e entrelaçamento das condutas exigem que o exame seja legislativo, com a alternativa de se criar um regime jurídico unicamente jurisprudencial, o que a Constituição não prevê.

[…]

Na dúvida, nada melhor que um plebiscito para
que o Brasil decida realmente o que quer. ⁴²– ⁴³

E, por fim, as relevantíssimas considerações de
Lenio Luiz Streck, oferecidas quando já concluída a terceira etapa do julgamento de mérito – com 5 (cinco) votos a favor da descriminalização do usuário –, em 28.8.2023:

[…]

É um avanço esse resultado dos votos do STF?
Sim. Concordo com a decisão. Porém, temos de
reconhecer que se trata de um problema complexo que pode estar recebendo uma resposta simples. Com efeito, permito-me apresentar alguns pontos sobre o tema, para reflexão:

1. […] a lei penal não fala em maconha; fala em
substância entorpecente (artigo 28 da Lei) e para isso tem a lista da Anvisa – portanto, não existe crime de porte de maconha; consequentemente, não há descriminalização do uso da maconha, embora o resultado seja esse;

2. A decisão – até aqui – diz que é
inconstitucional punir o usuário; mas apenas o usuário
que compre ou possua até x gramas; portanto, não é
descriminalização total do uso;

3. […]

4. […] se alguém pode possuir e usar, é porque
ele pode comprar […] tem de adquirir […] se ele pode
comprar, deve ser de alguém que vende; se esse alguém vende algo cujo consumo não é mais criminalizado, por que cometeria crime de venda de uma coisa que não é crime? Parece algo pueril, mas qual o sentido de permitir o uso se para usar tem de comprar de alguém que está proibido de vender – e se fizer a venda, cometerá crime hediondo? Isso é importante.

5. Na teoria, o usuário já não poderia, há anos,
ser aprisionado por ser simplesmente usuário; o
problema é que vem sendo preso e confundido com
traficante […] quem garante que os “usuários” pós-
descriminalização de até x gramas não continuarão a ser confundidos com traficantes? […]

6. Há que se pensar seriamente em colocar à
venda essa substância (e/ou sementes para plantio); ou ainda – e aqui teremos um grande impasse “lógico” (consumo lícito, venda proibida – não considerar crime a venda, o que acarretaria o problema da liberação total.

7. Sem que o Estado forneça a droga (e como
isso seria feito? Lojas oficiais, como em outros países?), o problema persistirá e poderá aumentar o “negócio” do tráfico. Explico: não dá para discutir a despenalização do artigo 28 sem pensar na atividade da venda. Questão de lógica. Questão conceitual até. Compra pressupõe venda. Pois do jeito que o Supremo está julgando e vai terminar decidindo, o porte para consumo não será crime, mas a venda continuará sendo […]

8. […]

9. Em síntese, sem a entrada do Estado – Poder
Executivo no jogo – parece que ficaríamos nesse impasse “comprador lícito-vendedor ilícito”. Parece evidente que a liberação da maconha está ligada à oficialização via Estado. Para ser para valer. Só assim se combate ao tráfico.

10. […]

Eis os pontos para reflexão. Se quisermos liberar
o uso e evitar o massacre carcerário de hoje (e esse
parece ser o ponto!) o Poder Executivo tem de entrar em campo, junto com o Poder Legislativo.
[…] ⁴⁴

X

Não se pode, realmente, desconsiderar a patente
complexidade da matéria em questão!

Sob tal perspectiva, impõe-se, primeiro, recordar os
seguintes trechos de recente coluna do jornalista Fernando Gabeira:

As drogas estão na pauta do Supremo. Embora
sejam muitas, a mais popular é a maconha. O que os ministros decidirão agora, nós tentamos resolver no
Congresso, durante o governo FH. Chegamos muito
perto de impedir que o portador de droga para consumo pessoal fosse preso.

[…]

O que conseguimos naqueles anos foi resultado
de longos debates […]

[…]

Países como Estados Unidos, Canadá, Israel,
México, Portugal já legalizaram […]

A decisão do Supremo ainda é uma etapa muito
anterior: apenas evitar a prisão do portador. De qualquer forma, qualquer abrandamento na lei terá inúmeras consequências positivas. A primeira é evitar que as pessoas comuns sejam presas e convivam com criminosos na cadeia.

[…]

Há uma consequência social importante: jovens
negros são constantemente abordados sob suspeita de ter maconha. É apenas um disfarce do racismo que, com uma decisão positiva do STF, perderia força.

Ela pode, indiretamente, facilitar o uso
medicinal da Cannabis. Quando começamos a debater o tema, no fim do século passado, ela servia para combater o glaucoma. Hoje as pesquisas já indicam efeito positivo para um leque bem mais amplo de doenças.

Se o Supremo agora der um passo à frente, ainda
restará intacto o mercado clandestino, onde se geram os principais problemas, dos crimes por controle de áreas à própria manipulação da maconha […]

Enfim, é tema que abrandaria a tensão social, aliviaria as prisões e impulsionaria a economia legal.
Tudo depende da cabeça. No entanto, se há uma virtude necessária para trabalhar com mudanças culturais no Brasil, sem dúvida é a paciência. ⁴⁵

E, em seguida, acrescentar estas passagens da
opinião (editorial) do jornal FOLHA DE S. PAULO:

[…]

O Judiciário tem alcance limitado nesse debate,
como atesta o julgamento em curso no Supremo Tribunal Federal da ação que argumenta ser inconstitucional artigo sobre porte de drogas da lei que regula o tema.

A corte, tudo indica, caminha para determinar
uma discreta liberalização […]

[…]

Em conjunto, corre a discussão para determinar
a quantidade limite da erva que distingue porte, a ser
descriminalizado, de tráfico.

A lei é omissa nesse ponto, e a arbitragem,
deixada a cargo de policiais e delegados, tem ajudado a encher as penitenciárias brasileiras com pessoas dos segmentos vulneráveis da população.

[…]

De todo modo, no máximo, será ajustado o
enfoque da lei para que ela não se abata
desproporcionalmente sobre quem consome uma
substância bastante conhecida.

Deve caber ao Congresso Nacional, sem dúvida,
abrir as frentes mais inovadoras nesse terreno.

[…] ⁴⁶

Por fim, é preciso voltar ao posicionamento do
Senador da República Rodrigo Pacheco (PSD-MG),
presidente do Senado Federal e do Congresso Nacional, que, em 14.9.2023, apresenta segunda reação à decisão parcial do Supremo Tribunal Federal – STF (por expressiva maioria de 5 votos a favor da descriminalização da maconha e 1 contrário): Proposta de Emenda Constitucional (PEC), que criminaliza o porte e a posse de substância ilícita em qualquer quantidade – (a PEC antidrogas). ⁴⁷

Segundo o pronto editorial do jornal Folha de S.Paulo,
a medida indica retrocesso no tema que pode piorar a já calamitosa situação dos cárceres brasileiros sem ganho algum em segurança pública.

É lembrado, também, que Pacheco já escrevera para a
Folha defendendo que cabe ao Poder Legislativo debater a política criminal, e não ao Judiciário. Mas a emenda é pior que o soneto. ⁴⁸

Feitos os registros, parece que, no prosseguimento
da votação, ainda se terá muito a debater.