Na primeira parte do post de 2.2.2023, tratou-se da rumorosa questão sobre a posição das Forças Armadas na ordem constitucional ([…] – Assunto batido e debatido […]).
Como então exposto, o Supremo Tribunal Federal – STF, à época, tinha duas decisões individuais a respeito, ambas sem a chancela do Plenário Físico da Corte: do ministro Luís Roberto Barroso, relator do MI 7.311-DF e do ministro Luiz Fux, relator da ADIn 6.457-DF, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, em 10.6.2020, – contra os artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar n. 97, de 19 de junho de 1999 – que Dispõe sobre as normas gerais para organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas.
II
A ADIn 6.457-DF, relator o ministro Luiz Fux, teve o seu curso normal: em 12.6.2020, decisão monocrática deferiu, em parte, a liminar pleiteada, ad referendum do Plenário, a fim de conferir interpretação conforme aos artigos 1º, caput e §§ 1º, 2º e 3º da Lei Complementar 97/1999 e assentar que: (i) A missão institucional das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem não acomoda o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; (ii) A Chefia das Forças Armadas é poder limitado, excluindo-se qualquer interpretação que permita sua utilização pra indevidas intromissões no independente funcionamento dos outros Poderes, relacionando-se a autoridade sobre as Forças Armadas às competências materiais atribuídas ao Presidente da República; (iii) A prerrogativa do Presidente da República de autorizar o emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos outros poderes constitucionais – por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados – não pode ser exercida contra os próprios Poderes entre si; (iv) O emprego das Forças Armadas para a “garantia da lei e da ordem”, embora não se limite às hipóteses de intervenção federal, de estados de defesa e de estado de sítio, presta-se ao excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna, em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante a atuação colaborativa das instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes, na forma da Constituição e da lei.
Embora tenha sido incluída em pauta (n. 125/2020 – DJe 225 – 11.9.2020), o aguardado referendo da medida cautelar concedida não se realiza.
III
No Supremo Tribunal Federal – STF, a ADIn 6.457-DF só volta a tramitar em 29.3.2024, com o julgamento de mérito, Em lugar do referendo – no PLENÁRIO VIRTUAL,1 e com o aproveitamento dos argumentos articulados na decisão monocrática, de 12.6.2020, do ministro Luiz Fux.2
O julgamento de mérito da ADIn 6.457-DF, relator o ministro Luiz Fux, iniciado em 29.3.2024 (no Plenário Virtual), finda em 8.4.2024.
E o acórdão, de 9.4.2024, publicado no DJe de 4.6.2024, recebe a seguinte Ementa:
ação direta de inconstitucionalidade. art. 142 da constituição. atribuição das forças armadas. lei complementar federal 97/1999, artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º. separação de poderes. poder moderador. previsão na constituição imperial de 1824. constituição federal de 1988. inexistência. adoção da tripartição de poderes. estado democrático de direito. atribuições do presidente da república. comando supremo das forças armadas. interpretação conforme. limites nas competências descritas no artigo 84 da constituição federal. forças armadas. instituição de estado. artigo 34, inciso II, da constituição. caráter exemplificativo. intervenção nos poderes. impossibilidade. atuação moderadora. impossibilidade. garantia da lei e da ordem. provocação dos poderes. atuação subsidiária. referendo convertido em julgamento de mérito. ação conhecida e julgada parcialmente procedente.
1. A missão institucional das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem é incompatível com o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
2. A chefia das Forças Armadas é poder limitado, excluindo-se de seu âmbito qualquer interpretação que permita sua utilização para indevidas intromissões no independente funcionamento dos outros Poderes, relacionando-se a autoridade sobre as Forças Armadas às competências materiais atribuídas pela Constituição ao Presidente da República.
3. A prerrogativa do Presidente da República de autorizar o emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos outros poderes constitucionais – por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados –, não pode ser exercida contra os próprios Poderes entre si.
4. O emprego das Forças Armadas para a “garantia da lei e da ordem”, embora não se limite às hipóteses de intervenção federal, de estados de defesa e de estado sítio, presta-se ao excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna, em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante a atuação colaborativa das instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes, na forma da Constituição e da lei.
5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente para, ratificando a medida cautelar, conferir interpretação conforme aos artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97/1999.
Confira-se o texto do ACÓRDÃO:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento virtual de 29/3 a 8/4/2024, por unanimidade, converteu o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito e julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme aos artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97/1999 e assentar que: (i) A missão institucional das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem não acomoda o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; (ii) A chefia das Forças Armadas é poder limitado, excluindo-se qualquer interpretação que permita sua utilização para indevidas intromissões no independente funcionamento dos outros Poderes, relacionando-se a autoridade sobre as Forças Armadas às competências materiais atribuídas pela Constituição ao Presidente da República; (iii) A prerrogativa do Presidente da República de autorizar o emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos outros poderes constitucionais por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, não pode ser exercida contra os próprios Poderes entre si; (iv) O emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, embora não se limite às hipóteses de intervenção federal, de estados de defesa e de estado de sítio, presta-se ao excepcional enfrentamento de grave e concreta violação à segurança pública interna, em caráter subsidiário, após o esgotamento dos mecanismos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante a atuação colaborativa das instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes, na forma da Constituição e da lei. Tudo nos termos do voto do Relator. Os Ministros Flávio Dino, Gilmar Mendes, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli acompanharam o Relator com ressalvas […]
IV
Definido, enfim, em ambiente inteiramente digital, o mérito da ação direta (em substituição ao regular referendo da cautelar concedida – placar de 10 x 0 – sessão virtual finalizada em 8.4.2024), parece importante assentar, uma vez publicado o acórdão (in DJe: 4.6.2024), o conteúdo dos votos registrados no sistema (= deliberações virtuais),3 os espaços de grande evidência que o impactante tema ganha na mídia e o envolvimento de preocupação secundária.
O aproveitamento, em 9.4.2024, das razões que conduziram o ministro Luiz Fux, relator, em 12.6.2020, à concessão da liminar, acontece nestes precisos termos:
[…]
Os autos encontram-se instruídos com os elementos de informação necessários à apreciação do litígio, motivo pelo qual entendo conveniente e oportuno o imediato julgamento do mérito, em lugar do referendo da medida cautelar anteriormente concedida. Proponho, pois, a conversão do referendo em julgamento de mérito, conforme a prática jurisdicional desta Suprema Corte, tendo sido adotada para o benefício da entrega satisfatória da jurisdição, nos termos dos seus precedentes (ADI 5.566/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 25.10.2018, DJe 09.11.2018; ADI 6.031/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 27.3.2020, DJe 16.4.2020; ADPF 337/MA, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 17.10.2018, DJe 26.6.2019; ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 23.3.2017, DJe 25.10.2017).
[…]
I. das balizas de interpretação do artigo 1º da LC 97/1999
I.A.) dos Poderes do presidente da república na chefia das forças armadas (artigos 84 e 142, crfb).
Conforme assentado na decisão cautelar, a controvérsia sub examine cinge-se ao alcance semântico das atribuições conferidas às Forças Armadas pelo artigo 142 da Constituição […]
Conforme ali reiterado, o texto constitucional de 1988 inseriu as Forças Armadas no âmbito do controle Civil do Estado, como “instituições nacionais permanentes e regulares”. Esses atributos qualificam as Forças Armadas como órgãos de Estado, e não de governo, indiferentes às disputas que normalmente se desenvolvem no processo político. Essa perspectiva institucional reflete-se nas funções substantivas destinadas às Forças Armadas, quais sejam: a) a defesa da Pátria; b) a garantia dos poderes constitucionais; e c) por iniciativa de qualquer dos três poderes, a garantia da lei e da ordem. Trata-se de missão de altíssima relevância para a sustentação material do Estado Democrático de Direito, a ser realizada nos estritos termos dos procedimentos e dos limites desenhados pela Constituição.
[…]
[…] Nota-se, inclusive, que o artigo 142 da Constituição de 1988 foi positivado em período de redemocratização com ruptura política em relação ao autoritarismo. Neste cenário, para compreensão adequada do art. 142 da Constituição, mostra-se necessária sua leitura sistemática.
[…]
[…] a “autoridade suprema” sobre as Forças Armadas conferida ao Presidente da República correlaciona-se às balizas de hierarquia e de disciplina que informam a conduta militar. Essa autoridade, porém, não se impõe à separação e à harmonia entre os Poderes, cujo funcionamento livre e independente fundamenta a democracia constitucional. Deste modo, a expressão autoridade suprema deve ser lida nos limites das atribuições privativas do Presidente da República contidas no artigo 84 da Constituição, em consonância com a tríade expressa em seu artigo 142.
Outrossim, no modelo constitucional brasileiro, o Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado, como representante máximo do país perante a comunidade internacional, e de Chefe de Governo, como liderança doméstica para a formulação de políticas públicas e para a coordenação federativa. Dessa circunstância decorre o amplo catálogo de atribuições elencadas nesse dispositivo constitucional, que conferem ao Presidente da República poderes suficientes para a condução do Estado, das relações internacionais e da Administração Pública federal.
Portanto, descabe conceder à expressão “autoridade suprema” interpretação que exorbite o exercício circunstanciado, por parte do Presidente da República, de suas próprias responsabilidades constitucionais, sempre sob o controle e, quando cabível, sob a autorização dos demais Poderes. Nesse ponto, verifica-se haver razão a autora em seu primeiro pedido formulado, no sentido de que a expressão autoridade suprema, contida no artigo 1º, caput, da Lei Complementar 97/99, deva ser interpretada no sentido de que os Poderes do Presidente da República, como Chefe das Forças Armadas, inscrevem-se nas competências privativas descritas no artigo 84 da Constituição, em especial aquelas contidas nos respectivos incisos II, IV, VI, “a” e “b”, IX, X, XIII, XIX, XX e XXII […]
[…] Sem que se reduza o espaço legítimo de discricionariedade política e administrativa do Chefe do Executivo nacional, o que se busca é reafirmar a cláusula elementar do Estado Democrático de Direito: a supremacia da Constituição sobre todos os cidadãos, inclusive os agentes estatais, como mecanismo de coordenação, de estabilização e de racionalização do exercício do poder político no ambiente naturalmente competitivo de uma democracia plural.
[…]
Conforme enunciado, o artigo 142 da Constituição estabelece como funções das Forças Armadas, a) a defesa da Pátria, b) a garantia dos poderes constitucionais e, c) por iniciativa de qualquer dos três poderes, a garantia da Lei e da Ordem. […]
[…]
[…] A defesa da pátria de que trata o artigo 142 inscreve-se, assim, na proteção material da soberania brasileira, mas compreende quaisquer medidas que a lei permitir para a proteção dos interesses da República Federativa do Brasil. Nesse ponto, tais medidas não se iniciam nem se esgotam nas hipóteses excepcionais de intervenção, de estado de defesa e de estado de sítio. Pelo contrário, há uma miríade de possibilidades de atuação prévia das Forças Armadas para a proteção das faixas de fronteiras, dos espaços aéreos e marítimos, inclusive em períodos de paz, que se enquadram na semântica de “defesa da pátria” contida no artigo 142 da Constituição […]
[…] Ressalte-se que, todas as missões das Forças Armadas, principais ou subsidiárias, devem encontrar respaldo inicial no artigo 142 da Constituição […]
[…]
Destaque-se que, tanto nos cenários de normalidade institucional como em cenários extremos de guerra e defesa da soberania, os poderes do Presidente da República sobre as Forças Armadas não são absolutos, submetendo-se também a mecanismos de controle explicitamente delineados no texto constitucional […]
A segunda missão constitucional das Forças Armadas refere-se à garantia dos poderes constitucionais […]
Em uma leitura originalista e histórica do artigo 142 da Constituição, a expressão “garantia dos poderes constitucionais” não comporta qualquer interpretação que admita o emprego das Forças Armadas para a defesa de um Poder contra o outro. Conforme já exposto, no desenho democrático brasileiro, a independência e a harmonia entre os poderes devem ser preservados pelos mecanismos pacíficos e institucionais de freios e contrapesos criados pela própria Constituição e alçados à condição de cláusula pétrea (CF, art. 2º, c/c art. 60, § 4º, III). Nesse sentido, a atuação do Exército, da Marinha e da Aeronáutica para a “garantia dos poderes constitucionais” refere-se à proteção de todos os três Poderes contra ameaças alheias a essa tripartição. Trata-se, portanto, do exercício da “defesa das instituições democráticas” contra ameaças de golpe, sublevação armada ou movimentos desse tipo […]
Assim, inexiste no sistema constitucional brasileiro a função de garante ou de poder moderador: para a defesa de um poder sobre os demais a Constituição instituiu o pétreo princípio da separação de poderes e seus mecanismos de realização. O conceito de poder moderador, fundado nas teses de Benjamin Constant sobre a quadripartição dos poderes, foi adotada apenas na Constituição Imperial outorgada em 1824, em cuja conformação imperial esse quarto Poder encontrava-se em posição privilegiada em relação aos demais, a eles não se submetendo. No entanto, nenhuma Constituição republicana, a começar pela de 1891, instituiu o Poder Moderador. Seguindo essa mesma linha e inspirada no modelo tripartite, a Constituição de 1988 adotou o princípio da separação dos poderes, que impõe a cada um deles comedimento, autolimitação e defesa contra o arbítrio, o que apenas se obtém a partir da interação de um Poder com os demais, por meio dos mecanismos institucionais de checks and balances expressamente previstos na Constituição.
Descabe, assim, a malversada interpretação de que essa segunda atribuição conferida às Forças Armadas pelo artigo 142 da Constituição permite que os militares promovam o “funcionamento dos Poderes constituídos”, podendo intervir nos demais Poderes ou na relação entre uns e outros. Confiar essa missão às Forças Armadas violaria a cláusula pétrea da separação dos poderes, atribuindo-lhes, em último grau e na prática, inclusive o poder de resolver até mesmo conflitos interpretativos sobre normas da Constituição. Com efeito, ressalte-se que o artigo 102 da CRFB/88 atribui ao Supremo Tribunal Federal o papel de guardião da Constituição, cabendo-lhe, como órgão máximo do Poder Judiciário, interpretar as normas constitucionais em caráter final e vinculante para os demais Poderes. Adotando o modelo de constitucionalismo moderno desde os Federalistas, tem-se que “a interpretação das leis é o domínio próprio e particular dos tribunais“.
Ainda que se questione, no plano teórico-normativo, a que instituição deva recair a última palavra sobre questões constitucionais, diante da possibilidade de backlash ou override, é certo que o próprio texto constitucional atribui, em seu artigo 102, caput, “precipuamente, a guarda da Constituição” ao Supremo Tribunal Federal. Cabe somente ao Poder Legislativo o poder de superar decisões do Supremo, por meio de emendas à Constituição, assim mesmo quando isto não contrariar cláusulas pétreas do texto constitucional. De toda forma, a veladura pela Constituição, que constitui todos os três poderes, é dever de todos eles, de forma harmônica e independente entre si, sem que haja sobreposição de qualquer deles sobre os outros.
Deveras, subjugar as decisões do Supremo às Forças Armadas, espontaneamente ou sob o comando do Presidente da República, inverteria por completo a ordem de controle e esvaziaria a competência instituída expressamente pela Constituição […]
Assim, a tese que invoca a existência de um poder moderador parece pressupor a neutralidade e a autonomia administrativa das Forças Armadas, com distanciamento dos três poderes. Essa premissa implícita, no entanto, opõe-se aos artigos 142 e 84, XIII, da Constituição, que expressamente apontam o presidente da República como o seu “comandante supremo”. Dessa forma, considerar as Forças Armadas como um “poder moderador” significaria considerar o Poder Executivo um superpoder, acima dos demais, o que esvaziaria o artigo 85 da Constituição e imunizaria o Presidente da República de crimes de responsabilidade, dentre os quais figuram “os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra (…) o livre exercício do (…) Poder Judiciário” e “o cumprimento das leis e das decisões judiciais”.
[…]
O acolhimento da tese em questão implicaria, portanto, reprise do cenário vivido no bojo da Constituição de 1824, em que um dos poderes se sobrepôs aos demais, em manifesta subversão não apenas aos parâmetros adotados pelo constituinte de 1988, ao prever um Estado Democrático de Direito, mas, inclusive, à própria teoria quadripartite que criou o Poder Moderador, elaborada por Benjamin Constant, diante do reconhecimento de que a função moderadora deve ser exercida por órgão isento, não podendo ser cumulado com quaisquer atribuições atinentes aos outros poderes constitucionalmente previstos. Deste modo, configuraria atuação anticonstitucional qualquer iniciativa de um dos Poderes para obstar decisões emanadas pelos demais, por mecanismos outros que não aqueles expressamente previstos pela Constituição. Também por essa razão, a interpretação constitucional que atribui às Forças Armadas – e indiretamente ao Chefe do Poder Executivo, como sua autoridade suprema – o poder de descumprir ou avalizar determinada decisão judicial configura interpretação dissociada de todos os princípios constitucionais estruturantes da ordem democrática brasileira.
Como já destacado, as Forças Armadas não são um Poder da República, mas uma instituição à disposição dos Poderes constituídos, para, quando convocadas, agirem instrumentalmente em defesa da lei e da ordem. Nesse sentido, a atuação das Forças Armadas “na garantia da lei e da ordem” tem por objetivo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, nos termos do artigo 144 da Constituição Federal de 1988, não pressupondo, assim, a existência das situações de anormalidades propulsoras da intervenção federal, do estado de sítio e do estado de defesa, sob pena de se inviabilizar sua atuação, especialmente em situação extraordinária, quando esgotados os instrumentos de segurança pública ordinários para conter eventual situação de altos índices de violência e criminalidade. Assim, o artigo 142 estabelece a possibilidade de mobilização das Forças Armadas para, por iniciativas de qualquer dos três Poderes, atuar na “garantia da lei e da ordem“, permitindo que possam ser usadas também na segurança pública.
[…]
Ao se referir à segurança pública, atribuição que não compete ordinariamente às Forças Armadas, o artigo 142 condicionou a garantia da “lei e ordem” à provocação de qualquer Poder, o que afasta qualquer exegese que habilitasse uma hipótese de intervenção.
[…]
A Constituição proclama, logo em seu artigo 1º, que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, no âmbito do qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. São esses os canais de legitimação do poder do povo. Qualquer instituição que pretenda tomar o poder, seja qual for a intenção declarada, fora da democracia representativa ou mediante seu gradual desfazimento interno, age contra o texto e o espírito da Constituição. O mesmo texto segundo o qual “todo o poder emana do povo” (art. 1º, parágrafo único) não pode, sem um inadmissível desvirtuamento, ser lido como autorizador de uma “intervenção militar” para manietar os poderes constituídos. É premente constranger interpretações perigosas, que permitam a deturpação do texto constitucional e de seus pilares e ameacem o Estado Democrático de Direito, sob pena de incorrer em constitucionalismo abusivo.
[…]
Some-se que se encontra positivada no texto constitucional a ratio de que os detentores das armas precisam estar conformados por limites claros. Em especial, a Constituição prevê que a lei deve definir como crime inafiançável e imprescritível “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (art. 5º, XLIV). Sem que se extraia do ordenamento jurídico nacional a possibilidade de uma “intervenção militar constitucional“, repudia-se o discurso que, a pretexto de interpretar o artigo 142 da Constituição, encoraja uma ruptura democrática.
Ademais, a Constituição de 1988 prevê de forma taxativa as medidas excepcionais cabíveis para soluções de crises, cuja interpretação deve se operar de forma restritiva, a fim de se assegurar o mínimo de sacrifício de direitos fundamentais e o pronto restabelecimento da normalidade e preservação da ordem constitucional. Não se observa no arcabouço constitucionalmente prevista qualquer espaço à tese de intervenção militar, tampouco de atuação moderadora das Forças Armadas, em completo descompasso com desenho institucional estabelecido pela Constituição de 1988.
Ante o exposto, a exegese do artigo 142 em comento repele o entendimento de uso das Forças Armadas como árbitro autorizado a intervir em questões de política interna sob o pretexto de garantir o equilíbrio ou de resolver conflitos entre os poderes, uma vez que sua leitura deve ser realizada de forma sistemática com o ordenamento pátrio, notadamente quanto a separação de poderes, adotada pela própria Constituição de 1988, não havendo que se falar na criação de um poder com competências constitucionais superiores aos outros, tampouco com poder de moderação.
No mesmo sentido, cite-se entendimento exarado pelo Ministro Roberto Barroso, em decisão monocrática proferida no bojo do MI 7311/DF:
Processo Constitucional. Mandado de Injunção. Separação de Poderes. Forças Armadas e Poder Moderador. Art. 142, CF.
1. Mandado de injunção por meio do qual se requer a regulamentação do art. 142 da Constituição, de forma a estabelecer o escopo e o modo de atuação das Forças Armadas, em situações de ameaça à Democracia.
2. O art. 142, caput, da Constituição é norma de eficácia plena, que não suscita dúvidas sobre a posição das Forças Armadas na ordem constitucional […] Não há, portanto, que se falar em omissão inconstitucional.
3. Nos quase 30 anos de democracia no Brasil, sob a Constituição de 1988, as Forças Armadas têm cumprido o seu papel constitucional de maneira exemplar: profissionais, patrióticas e institucionais. Presta um desserviço ao país quem procura atirá-las no varejo da política.
4. O Poder Moderador só existiu na Constituição do Império de 1824 e restou superado com o advento da Constituição Republicana de 1891. Na prática, era um resquício do absolutismo, dando ao Imperador uma posição hegemônica dentro do arranjo institucional vigente. Nas democracias não há tutores.
5. Sob o regime da Constituição de 1988 vigora o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), no qual os Poderes são independentes, harmônicos e se controlam reciprocamente. Não se deve esquecer, tampouco, a importância do controle social, de grande relevância nas sociedades abertas e democráticas.
6. Nenhum elemento de interpretação – literal, histórico, sistemático ou teleológico – autoriza dar ao art. 142 da Constituição o sentido de que as Forças Armadas teriam uma posição moderadora hegemônica. Embora o comandante em chefe seja o Presidente da República, não são elas órgãos de governo. São instituições de Estado, neutras e imparciais, a serviço da Pátria, da democracia, da Constituição, de todos os Poderes e do povo brasileiro.
7. Interpretações que liguem as Forças Armadas à quebra da institucionalidade, à interferência política e ao golpismo chegam a ser ofensivas […]
8. Mandado de injunção a que se nega seguimento. (MI 7311, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/6/2020)
[…]
III. DISPOSITIVO
Ex positis, converto o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito e julgo parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade […]
O voto escrito do ministro Flávio Dino, registrado em 31.3.2024, lança estas considerações:
[…]
Eventos recentes revelaram que “juristas” chegaram a escrever proposições atinentes a um suposto “Poder Moderador”, que na delirante construção teórica seria encarnado pelas Forças Armadas. Tais fatos lamentavelmente mostram a oportunidade de o STF repisar conceitos basilares plasmados na Constituição vigente – filiada ao rol das que consagram a democracia como um valor indeclinável e condição de possibilidade à concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos e cidadãs.
[…]
[…] lembro que não existe, no nosso regime constitucional, um “poder militar”. O PODER é apenas civil, constituído por TRÊS ramos ungidos pela soberania popular, direta ou indiretamente. A tais poderes constitucionais, a função militar é subalterna, como aliás consta do artigo 142 da Carta Magna.
[…]
[…] visando ampliar a “convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional” […], acresço ao voto do Relator a determinação de que, além da Advocacia Geral da União, a íntegra do Acórdão seja enviada ao Exmo. Ministro de Estado da Defesa, a fim de que – pelos meios cabíveis – haja a difusão para todas as organizações militares, inclusive Escolas de formação, aperfeiçoamento e similares. A notificação visa expungir desinformações que alcançaram alguns membros das Forças Armadas – com efeitos práticos escassos, mas merecedores de máxima atenção pelo elevado potencial deletério à Pátria.
Dúvida não paira de que devem ser eliminadas quaisquer teses que ultrapassem ou fraudem o real sentido do artigo 142 da Constituição Federal, fixado de modo imperativo e inequívoco por este Supremo Tribunal.
[…]
No enfoque que o ministro Alexandre de Moraes confere à questão, erguem-se os trechos em negrito e em caixa alta:
[…]
Exatamente em virtude da necessidade de garantir o Estado Democrático de Direito, por meio da divisão das funções estatais em poderes civis, NUNCA NA HISTÓRIA DOS PAÍSES DEMOCRÁTICOS, houve a previsão das Forças Armadas como um dos Poderes de Estado, ou mais grave ainda – como se pretendeu em pífia, absurda e antidemocrática “interpretação golpista” – NUNCA HOUVE A PREVISÃO DAS FORÇAS ARMADAS COMO PODER MODERADOR, ACIMA DOS DEMAIS PODERES DO ESTADO.
[..]
a preservação da supremacia civil sobre a militar é essencial ao estado democrático de direito.
[…]
A excepcionalidade da suspensão de direitos fundamentais em hipóteses excepcionais […], é permitida pelos diversos textos constitucionais, presidencialistas, parlamentaristas ou regimes mistos (semipresidencialistas), em virtude de determinadas situações anômalas e temporárias instauradas como resposta a uma ameaça específica à ordem democrática, pois essa limitação somente será possível em uma Democracia quando sua finalidade for a própria defesa dos Direitos Fundamentais, postos em perigo, JAMAIS PARA ATENTAR CONTRA A PRÓPRIA DEMOCRACIA.
[…]
Porém, repita-se, novamente, a ABSOLUTA SUPREMACIA DA AUTORIDADE CIVIL SOBRE A AUTORIDADE MILITAR, inclusive nessas hipóteses excepcionais, pois nos termos do art. 49, IV, compete, exclusivamente, ao Congresso Nacional realizar o controle político repressivo da decretação do Estado de Defesa, aprovando-o ou suspendendo-o. Eventual desrespeito do Presidente da República em relação à decisão do Congresso Nacional configurará crime de responsabilidade (CF, art. 85).
[…]
Observe-se, portanto, que a gravidade maior do Estado de sítio exige, em regra, prévio controle político a ser realizado pelo Congresso Nacional, ou seja, PRÉVIO CONTROLE DO PODER LEGISLATIVO CIVIL.
[…]
Nos Estados Democráticos de Direito, jamais, houve dúvidas sobre A SUPREMACIA DA AUTORIDADE CIVIL SOBRE A AUTORIDADE MILITAR, nem mesmo nos momentos excepcionais do “Sistema Constitucional das crises”, em respeito à divisão de poderes entre os ramos Executivo, Legislativo e Judiciário.
[…]
o governo pela obediência à constituição e às leis e não pela força!!!
a supremacia da autoridade civil sobre a autoridade militar!!!
a consagração da democracia e não a opressão pela tirania!!!
[…]
Estes os principais pontos da visão do ministro Gilmar Mendes, decano do Supremo Tribunal Federal – STF:
[…]
[…] também eu vejo com alguma perplexidade que esta Suprema Corte esteja obrigada a, na atual quadra histórica, ter de afastar certas pretensões que seriam consideradas esdrúxulas na vasta maioria das democracias constitucionais do planeta. Diante de tudo o que temos observado nesses últimos anos, todavia, faz-se necessária a intervenção do Supremo Tribunal Federal para reafirmar o que deveria ser óbvio: o silogismo de que a nossa Constituição não admite soluções de força.
[…]
[…] a ordem constitucional de 1988 logrou êxito em construir mecanismos institucionais capazes de, a um só tempo, garantir a hegemonia do poder civil, bem como preservar a integridade das Forças Armadas enquanto instituições permanentes de Estado, cuja atuação se dá sempre a serviço dos poderes (civis) constituídos e na forma estrita da lei.
O próprio caput do art. 142 da Constituição, apesar de ter mantido a atribuição das Forças Armadas de garantia da lei e da ordem – principal reivindicação dos militares à época da Constituinte –, bem as definiu não como integrantes de poder autônomo, mas com “instituições nacionais permanentes e regulares.” […]
A principal inovação redacional do art. 142 em relação ao dispositivo correspondente da carta autocrática de 1969 diz respeito à fórmula “por iniciativa de qualquer destes“, que condiciona a atuação das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem à iniciativa dos poderes constituídos. Tal construção, longe de veicular autorização para que qualquer dos poderes constituídos se valha das Forças Armadas para induzir a cizânia em face de outro poder constitucional, como aparentemente sustentam os partidários da heterodoxa interpretação combatida nestes autos, representa, ao invés, a positivação expressa da submissão das Forças Armadas aos poderes civis e ao império da lei.
[…]
De 2013 em diante, contudo, tem se observado um paulatino processo de reintrodução do protagonismo político das altas cúpulas militares, em nítida reedição de práticas cuja incompatibilidade com a Constituição hoje nós podemos perceber com inequívoca clareza.
[…]
Bem vistas as coisas, é na ambiência desse processo de indevida politização das Forças Armadas que a pitoresca interpretação do art. 142 da Constituição combatida nestes autos é recuperada e instrumentalizada de modo a subsidiar tentativas de subversão do Estado Democrático de Direito. A rejeição veemente dessa interpretação inconstitucional por esta Suprema Corte se mostra não somente oportuna como imperativa.
[…]
A hermenêutica da baioneta não cabe na Constituição. A sociedade brasileira nada tem a ganhar com a politização dos quartéis e tampouco a Constituição de 1988 o admite.
Em condições normais, a garantia da lei e da ordem cabe aos órgãos elencados no art. 144 da Constituição. Somente em situações excepcionais cumpre às Forças Armadas, em caráter subsidiário e condicionado à iniciativa prévia dos poderes constitucionais, realizar qualquer espécie de incursão no campo da garantia da incolumidade das pessoas, do patrimônio e da ordem pública, sempre dentro dos limites da lei e sob a supervisão dos poderes constituídos, em especial do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.
[…]4
Do voto escrito do ministro Cristiano Zanin, de curta extensão, destacam-se estas passagens:
[…] não há espaço para interpretação do texto constitucional que outorgue às Forças Armadas a titularidade do “Poder Moderador”, que arbitraria supostos conflitos entre os outros três Poderes […]
Com efeito, o texto constitucional não confere às Forças Armadas qualquer poder de ingerência ou intervenção nos Poderes constituídos. A “autoridade suprema do Presidente da República” à qual as Forças Armadas estão vinculadas está sempre sujeita aos limites impostos pela Constituição da República.
Sublinho: as Forças Armadas são instituições permanentes de Estado e não podem agir contra a Constituição ou contra os Poderes constituídos […]
A ministra Cármen Lúcia tem considerações insuperáveis a respeito do mérito:
[…]
7. No sistema constitucional democrático brasileiro, as Forças Armadas são postas no sistema como instituição nacional permanente e regular, com atribuições exaustivamente especificadas de defesa da Pátria e garantia dos poderes constitucionais, a saber, Legislativo, Executivo e Judiciário. Duas observações necessárias: a) as Forças Armadas constituem instituição permanente e regular. A característica de serem forças regulares impõe a atuação de seus integrantes segundo o direito e submetido ao direito positivo, sem desempenho legítimo possível por forças de fato que se pudessem insurgir ou agir em desrespeito ao sistema democrático de direito. Qualquer irregularidade, quer dizer, atuação fora da regularidade constitucional democrática é ilícita; b) suas atribuições são especificadas em número fechado de atribuições. Tanto significa que não se expande além do que posto constitucionalmente, não são admissíveis invencionices institucionais ou práticas contrárias aos princípios constitucionais, o primeiro dos quais sendo aquele que afirma a Democracia de Direito como o modelo constitucionalizado e legítimo no País, desde a derrocada do autoritarismo que se impôs no País em 1964 e prevaleceu até meados da década de 80, fazendo a sociedade suportar ignomínias e atrocidades praticadas contra as pessoas.
Forças Armadas não são poder estatal, mas instituição constitucionalmente definida. Sua atribuição básica é a defesa do Estado e da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Essa última atribuição depende da iniciativa de algum dos poderes constitucionais e, ainda neste caso, seu desempenho atém-se aos limites e parâmetros da legislação, visando o atingimento de finalidade identificada e pelo prazo especificado na convocação.
Não há sequer referência, no sistema constitucional democrático, a qualquer atuação exorbitante ou autônoma das Forças Armadas em relação aos poderes constitucionais, nem contra os ditames do direito vigente, nem contra algum ou de todos os poderes constitucionais, nem contra a Democracia. Golpear a Constituição desbordando do que nela definido para sua atuação é inconstitucional, ilegítimo, antidemocrático e inválido.
A Constituição de 1988 não inclui as Forças Armadas, na topografia de suas normas, entre os poderes constitucionais […] E assim é porque poder constitucional autônomo elas não são. Cuida-se de instituição permanente e regular estatal sem configuração nem autonomia de poder estatal. E por não ser poder constitucional, mas instituição a ele subordinado, não se dotam as Forças Armadas de elementos configuradores dessa qualificação constitucional. A autonomia, como qualidade do poder constitucional, foi dedicada, por escolha constituinte originária e imodificável, apenas ao Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A qualificação de poder constitucional dota qualquer um deles da capacidade de fixar normas infraconstitucionais para a sua atuação, da aptidão para tomada de decisões políticas para a consecução dos objetivos da República, torna-o titular da competência para o desempenho para o qual se impõem escolhas para o cumprimento das funções básicas do Estado – criar o direito, aplicá-lo de ofício ou por demanda social ou pessoal para o atingimento das demandas individuais e sociais, interpretar e aplicar o direito em casos de conflito com a Constituição ou a lei em casos concretos ou na abstração a exigir interpretação e formulação dos casos e modos de aplicação. Essa adjetivação do poder constitucional não se contém na gênese nem na dinâmica das Forças Armadas como estruturada constitucionalmente. São forças, não poderes. E como toda força social, política, econômica e mesmo a jurídica submissas ao ordenamento constitucional e aos limites de competência a elas assinalados no sistema e, ainda, às injunções dos poderes constitucionais.
Qualquer ação das Forças Armadas fora da lista de suas atribuições constitucionalmente definidas é inconstitucional e, portanto, inválida.
[…]
8. As Forças Armadas são cuidadas em disposições constitucionais desde o início da República. Em nenhuma Constituição, imperial ou aquelas que vigoraram na República, foi a elas entregue a condição de poder, nem de moderador. Nunca na República, como não o fora no Império, tiveram elas a função de poder moderador […]
[…]
A ideia de que o Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição da República de 1988, pudesse ter os poderes constitucionais tutelado por poder militar, armado e não eleito, não se compadece com os termos nem com os objetivos postos no sistema fundamental.
O sistema de pesos e contrapesos delineado pela Constituição do Brasil assegura o equilíbrio buscado entre os três poderes definidos, exaustiva e expressamente, no ordenamento jurídico positivado. Não se compõe com esse sistema um superpoder, além e acima dos demais, e que para esse específico desempenho superpoderoso careceria de legitimidade democrática.
10. Com essa base interpretativa dos expressos termos constitucionalmente utilizados é que se há de analisar e interpretar conforme à Constituição o art. 1º, caput, e aos §§ 1º, 2º e 3º do art. 15 da Lei Complementar n. 97/1999, deles afastando alguma interpretação que pudesse permitir a qualificação das Forças Armadas como poder acima dos poderes constitucionais da República e com atuação segundo decisões autônomas e desvinculadas dos parâmetros constitucionais e legais.
[…]
12. Pelo exposto, voto no sentido de
a) acompanhar o voto do Ministro Relator para converter o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito;
b) no mérito, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na presenta ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, ao caput e aos §§ 1º, 2º e 3º do art. 15, da Lei Complementar n. 97/1999 para
b.1) afastar qualquer interpretação que confira às Forças Armadas a condição de poder constitucional, menos ainda o de inexistente poder moderador da República brasileira;
b.2) Considerar válida apenas a interpretação das normas que definam a limitação da competência do Presidente da República aos princípios e às regras constitucionais, excluindo qualquer compreensão que conduza a possibilitar a intromissão inconstitucional em algum dos outros poderes constitucionais legislativo ou judiciário, restringindo-se a sua atuação para autorizar o desempenho daquela instituição a suas competências constitucionalmente delimitadas. Assim, é inconstitucional qualquer atuação que possibilite a atuação das Forças Armadas em detrimento da autonomia de um dos poderes contra os demais;
b.3) a autorização para o desempenho das Forças Armadas para garantia da lei e da ordem, conquanto não limitada aos casos de intervenção federal, de estados de defesa e de estado sítio, restringe-se a excepcional situação de grave e específica violação à segurança pública interna, formalmente justificada, adotada em caráter subsidiário, somente se legitimando após o esgotamento dos instrumentos ordinários e preferenciais de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, mediante a atuação colaborativa das instituições estatais e sujeita ao controle permanente dos demais poderes, na forma da Constituição e da lei.5
Por fim, do derradeiro pronunciamento registrado no sistema, do ministro Dias Toffoli, colhem-se estas observações:6
[…]
A discussão aqui posta concerne à própria garantia de integridade do estado democrático de direito e da separação dos poderes contra interpretações que busquem desvirtuar o sentido e destituir a força desses postulados, os quais são pilares da república fundada pela Constituição de 1988 e, por isso, condições de sua existência.
Portanto, a definição do problema apresentado nesse processo é providência imprescindível e de inquestionável relevância, sobretudo quando, diante dos recentes e graves ataques ao regime democrático no país, o Supremo Tribunal Federal não tem poupado esforços para atuar em sua defesa.
[…]
Considerando a ordem rigorosamente democrática instaurada em 1988, é um truísmo reconhecer que a Carta Cidadã não comporta qualquer interpretação que autorize a atuação das Forças Armadas como poder moderador. A necessidade de o Supremo Tribunal Federal decidir a respeito disso é sintomático dos tempos estranhos em que vivemos. Daí a importância desse julgamento como mais uma oportunidade de o Plenário atuar em defesa da democracia brasileira contra os discursos que buscam enfraquecê-la.
[…]
No Brasil, o poder moderador foi previsto apenas na Constituição do Império (1824) […]
[…]
O fim da Monarquia e a Proclamação da República por meio do golpe realizado pelo Exército, em aliança com setores da burguesia e da classe média nacional, trouxe uma nova modelagem constitucional para o Brasil.
[…]
O que se viu após a Proclamação da República foram crises país afora. O Exército se fez presente em todas as crises do início da República […]
[…]
A fase mais recente e dramática dessa atuação anômala dos militares foi o regime militar que se iniciou em 1964 e se estendeu até 1985, cuja instauração acaba de complementar 60 (sessenta) anos. Foi um grave rompimento com o regime democrático, marcado por severas limitações aos direitos e às liberdades individuais e indeléveis agressões a tais direitos, compondo um passado que não pode ser esquecido, para que não seja repetido.
Nota-se que, desde a Proclamação da República até a promulgação da Constituição de 1988, o “Poder Militar”, no Brasil, arvorou-se dos papéis de “garantidor da República” e de “mediador de crises”, interferindo (irregularmente) nas estruturas de poder.
Refiro-me neste voto – assim como me referi em meu artigo – ao “Poder Militar”, com aspas, pois, como bem demonstrado nos votos que me precederam, não existe e nunca existiu um “Poder Militar” no Brasil. O papel constitucional das Forças Armadas não configura função estatal destacada da estrutura da tripartição dos poderes ou esfera independente de manifestação da vontade soberana do estado.
As Forças Armadas configuram instituição de estado – não de governo, conforme destacou o Relator – permanente e regular subordinada ao Poder Executivo, possuindo atribuições singulares e relevantíssimas de “defesa da Pátria“, “garantia dos poderes constitucionais” e, por iniciativa de qualquer dos três poderes, “garantia da lei e da ordem“, as quais se inserem no escopo de auxílio à função executiva do estado e que servem de salvaguarda à ordem democrática.
[…] o papel “moderador” dos poderes exercidos pelos militares entre a Proclamação da República e a Constituição de 1988 ocorreu de forma irregular, por usurpação de competência ou omissão de outros agentes estatais responsáveis por mediar crises no país. Foi uma anomalia em nossa história republicana que a Constituição de 1988 buscou corrigir e evitar.
Justamente com o objetivo de suplantar esse passado e fazer com que ele não se repita, a Constituição de 1988 instituiu um rigoroso sistema de salvaguardas ao regime democrático, qualificado por mecanismos de freios e contrapesos destinados a evitar excessos pelos poderes da república e, em última instância, coibir tentativas de ruptura institucional.
[…]
Nesse contexto, ressalto, ainda, o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal, com a ampliação de suas competências na defesa dos direitos fundamentais, das liberdades e da democracia (art. 102), sistema reforçado pelo aumento do número de legitimados para as ações de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103). Com isso o Supremo Tribunal Federal foi elevado à condição de guardião da Constituição e da democracia brasileiras.
[…]
A amplificação do sentido das expressões “autoridade suprema do Presidente da República”, “defesa da Pátria”, “garantia dos poderes constitucionais” e “garantia da lei e da ordem” (arts. 1º e 15 da LC 97/99), de forma a possibilitar a ação das Forças Armadas contra os poderes e acima deles, é entendimento que subverte a essência do regime democrático brasileiro, o qual se assenta na distribuição do poder estatal entre três esferas, as quais atuam mediante um sistema de freios e contrapesos voltado a promover o equilíbrio institucional e conter excessos.
Nesse quadro, a “autoridade suprema” ou o “comando supremo” do presidente da República (art. 1º, caput, da LC 97/99 e arts. 84, inciso XIII, e 142 da CF/88) sobre as Forças Armadas é expressão que deve ser lida com cautela, dentro dos limites estabelecidos na Constituição de 1988, não podendo ser superdimensionada ao ponto de conferir ao chefe do Poder Executivo o status de superpoder, capaz de convocar as forças inclusive para atuar em oposição aos demais poderes constituídos.
[…]
Em suma, superdimensionar o papel das Forças Armadas, permitindo que elas atuem acima dos poderes, é leitura da Constituição de 1988 que a contradiz e a subverte por inteiro, por atingir seus pilares – o regime democrático e a separação dos poderes. Residiria nisso um grande paradoxo: convocar essas forças para atuar acima da ordem, sob o argumento de manter a ordem, seria já a suspensão da ordem democrática vigente.
Por isso, deve ser afastada toda e qualquer interpretação dos arts. 1º e 15 da Lei Complementar Federal nº 97/99, bem como do art. 142 da Constituição de 1988, que compreenda, nas expressões “autoridade suprema do Presidente da República”, “defesa da Pátria”, “garantia dos poderes constitucionais” e “garantia da lei e da ordem”, a possibilidade de emprego das Forças Armadas como poder moderador. As interpretações conformes formuladas pelo eminente Relator logram estabelecer, com precisão, esse limite interpretativo.
[…]7
V
Já na ementa do acórdão do Plenário (Virtual), da lavra do ministro Luiz Fux, de 29.4.2024, verifica-se que o julgamento do mérito da ação direta não se orienta pelo pressuposto da conversão do referendo; apenas aludida no seu item 5, correlaciona-se, sim, à ratificação da medida cautelar.
Nesse sentido, confira-se, ainda, a primeira providência do voto da ministra Cármen Lúcia, na qual se observa que não há discussão a respeito da conversão: limita-se, simplesmente, a acompanhar a proposta da relatoria, para mudar o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito.
Não será demasia, portanto, breve palavra sobre os precedentes invocados: o Plenário adota, sim, a análise definitiva do feito, mas por economia processual, considerando a não complexidade da questão de direito (e a instrução dos autos) – o que, data maxima venia, não era o caso… (muito sério, ademais, para ser movido para a modalidade virtual!)
Formada a maioria, Bernardo Mello Franco, conhecido jornalista e colunista do jornal O globo, em matéria datada de 3.4.2024, observa:
[…]
Sete ministros já votaram no julgamento em curso. Todos rechaçaram a tentativa de espremer a Carta para arrancar o que ela não diz. Nem André Mendonça, nomeado por Jair Bolsonaro, ousou endossar o golpismo.
[…]
O Supremo […] preferiu julgar a ação no plenário virtual, longe dos olhos do público e das câmeras da TV Justiça.
Segundo integrantes da Corte, o objetivo foi evitar atrito com as Forças Armadas. Na prática, reduziu-se a visibilidade do julgamento que poderia sepultar, enfim, a farsa de um “poder moderador” na caserna […].8
A constatação sobre essa “preferência“ parece inarredável: a definição da ação direta realmente acontece sem ruídos, silenciosamente … no Plenário Virtual, longe dos olhos do público e das câmeras da TV Justiça.9
VI
No Supremo Tribunal Federal – STF, em debate travado no RE 549.560/CE, o ministro Gilmar Mendes, decano, diz o seguinte:
[…]
É evidente que o processo tem de andar, é evidente que o processo tem de ter a sua definição […]10
Também é digna de nota a observação que José Rogério Cruz e Tucci fez em recentíssimo artigo ao julgamento do REsp 1.985.436/SP, pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ: […] inspirado numa moderna visão dos escopos da ciência processual, concluiu o importante precedente no sentido de que o processo deve ser uma marcha para frente […]11
Com a liminar deferida em parte, ad referendum do Plenário, a ação direta caminha para frente! – em rumo à sua apreciação no Plenário da Corte; em 14.9.2020, contudo, conclusão ao relator ocasiona o resultado inverso – o do retardamento da sua definição por considerável lapso temporal … e segue sem nenhuma providência específica até 29.3.2024, quando tem início, em Plenário Virtual, o proverbial julgamento do mérito, em lugar do referendo (sessões de 29.3. a 8.4.2024) …
Ainda vale consignar crítica à definição da pauta de julgamentos no Supremo Tribunal Federal – STF – de forma discricionária, informal e individualista –, assim veiculada, recentemente, em reportagem de Hugo Henud, nos termos abaixo:
[…] permitindo que os ministros decidam, na maioria das vezes, quais casos serão julgados e quando. A conclusão é do grupo de pesquisa Constituição, Política e Instituições (Copi), da USP, que revelou que a falta de regras objetivas, juntamente com fatores externos, influencia o trâmite processual na Corte […]
Para juristas e cientistas políticos ouvidos pelo Estadão, embora o próprio Supremo tenha promovido reformas nos últimos anos, a falta de critérios rígidos e transparentes na análise dos processos que chegam à instituição ainda persiste, tornando a escolha das demandas a serem julgadas imprevisível e seletiva; o que, por sua vez, afeta a legitimidade e a reputação do STF, bem como a percepção do acesso à justiça pela população.
[…]
O processo de decisão do STF possui várias particularidades que não se explicam apenas pelos tipos de processos, em que alguns são naturalmente mais rápidos do que outros. É a ausência de regras e prazos objetivos no próprio Supremo, somada a um conjunto de fatores informais, como as preferências individuais dos ministros, a preocupação com a reputação, advogados de renome, partes envolvidas e cobertura na mídia, que desempenha um papel muito relevante para que um processo seja selecionado para julgamento em detrimento de outro. Então, sim, atualmente o Supremo julga, na maioria dos casos, o que e quando quiser, disse Luiz Fernando Esteves, pesquisador da USP e professor do Insper, responsável pela pesquisa.
[…]
Na prática, portanto, o encaminhamento de um processo para a sessão de julgamento não garante que ele será julgado.
[…]
Na avaliação do jurista e pesquisador Diego Werneck Arguelhes, embora os processos cheguem ao Supremo de maneira igual, eles percorrem caminhos e tempos diferentes dentro da instituição. O jurista destacou que a distribuição desigual de poder dentro da Corte, especialmente nas figuras do relator e do presidente, contribui para uma condução individualista, seletiva e imprevisível, desmantelando dois mitos: o de que o tribunal não escolhe o que vai julgar e o de que, caso provocado, o Supremo é obrigado a se manifestar.
[…]
Para o professor de Direito Constitucional da USP Conrado Hübner, o processo decisório do STF é agravado não apenas pela figura do relator e do presidente, mas também pelo uso dos poderes individuais dos ministros, o que, em alguns casos, gera insegurança jurídica. A pauta do Supremo é conduzida por absoluta discricionariedade, se não arbitrariedade. A máxima é que quando um não quer, 11 não julgam. Isso gera a imprevisibilidade sobre se ou quando vai se decidir um caso. Na prática, o Supremo decide o que e quando quiser, afirmou.
Ele citou, como exemplo, a atuação do ministro Luiz Fux no processo que discutia o pagamento de auxílio-moradia para magistrados. Em 2014, Fux, que era o relator do caso, deferiu monocraticamente uma liminar, concedendo o benefício a integrantes do Judiciário, Ministério Público, defensorias públicas e tribunais de contas. No entanto, o ministro não submeteu a questão ao plenário e revogou a liminar apenas em 2018, quatro anos depois […]
[…]12
Resta lamentar a trajetória percorrida para o cumprimento da mais elevada missão – a de órgão de defesa da Constituição da República (art. 102, caput): na prática, data maxima venia, o Supremo Tribunal Federal – STF também decide como julgar o caso …
VII
O tema ainda parece envolver preocupação secundária; citado no voto vogal do ministro Gilmar Mendes, o Professor João Paulo Bachur, do IDP/Brasília, aventa inevitável alteração do artigo 142 da Constituição, verbis:
[…]
Não podemos subestimar a força dos fantasmas do passado. A ideologia que vê as Forças Armadas como garantidoras da vida democrática remanesce preservada e reproduzida em círculos e escolas militares, e o processo eleitoral de 2022 não excomungou esse fantasma.
O conflito político expresso na redação do art. 142 da Constituição permanece latente. Talvez seja inevitável enfrentar uma alteração constitucional desse dispositivo, apesar de todos os riscos envolvidos nesse processo, como forma de fazer um acerto de contas com a memória do processo constituinte que vê, no art. 142, uma cláusula de exceção ao governo civil.
Se não esconjurarmos de vez o fantasma da tutela militar de nossa democracia, corrermos o risco de sermos surpreendidos por velhos acontecimentos – como um raio em céu azul, um raio que, de tempos em tempos, insiste em cair no mesmo lugar.13
Esse receio surge, de novo, em texto da notória Míriam Leitão, igualmente jornalista e colunista do jornal O globo, de 1º.4.2024 – do dia seguinte do voto exemplar do ministro Flávio Dino –, considerando que a volta das assombrações exige novo texto […] O artigo 142 diz, equivocadamente, que as Forças Armadas são a garantia dos poderes constitucionais e destinam-se a defesa da pátria. Tem que ficar mais claro que é contra inimigos externos, e quem garante os poderes constitucionais é a Constituição em si […] É importante que os ministros do STF se manifestem sobre isso, como estão fazendo agora. Mas não basta num tempo em que as assombrações voltaram a rondar o país […]14 – 15
VIII
Não pairam dúvidas sobre a cláusula da missão precípua do Supremo Tribunal Federal – STF, de órgão de defesa da Constituição da República (art. 102, caput).16
Consultado sobre o entendimento da maioria formada no Plenário Virtual, o comandante do Exército, General Tomás Paiva, não hesita – manifesta-se contra o “poder moderador” das Forças Armadas:17
[…]
Totalmente. Não há novidade para nós. Quem interpreta a Constituição em última instância é o STF e isso já estava consolidado como o entendimento.
[…]
Embora discricionária a utilização da conversão do referendo da medida cautelar – não para favorecer a célere definição do mérito da ação direta, mas, tão somente, ao que parece, para “servir” de atalho para o julgamento de mérito sem alarde –, não se pode negar que os argumentos suscitados na petição inicial do Partido Democrático Brasileiro – PDT foram objeto de rigorosa e profunda análise; e nem se perca de vista que, apesar de possível o registro de votos divergentes, a decisão é tomada pela unanimidade do Plenário Virtual.
Diante da concordância externada pelo Comandante do Exército, General Tomás Paiva, também se pode concluir que, em tese, apenas o Congresso Nacional poderá reescrever o papel das Forças Armadas (CF, art. 142).
Mais importante, espera-se – no Dia Internacional da Democracia (15.9.2024) – que não!!!
- Observa André Richter, repórter da Agência Brasil – Brasília: […] O julgamento é realizado no plenário virtual, modalidade na qual os ministros inserem os votos no sistema eletrônico da Corte e não há deliberação presencial […] STF tem maioria de votos contra “poder moderador” das Forças Armadas, disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2024-04/stf-tem-maioria-de-votos-contra-poder-moderador-das-forcas-armadas
↩︎ - Em 30.3.2024, proferido o voto do relator, no sentido de julgar a ADIn 6.457-DF parcialmente procedente (para conferir interpretação conforme aos artigos 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97/1999), José Higídio, repórter da revista Consultor Jurídico, aponta: […] Fux repetiu os argumentos usados na sua decisão liminar de 2020, que concedera parcialmente os pedidos do PDT e deu interpretação conforme a Constituição aos dispositivos trazidos pelo partido[…] Supremo começa a julgar limites da atuação das Forças Armadas, disponível em https://www.conjur.com.br/2024-mar-30/supremo-comeca-a-julgar-limites-da-atuacao-das-forcas-armadas/
↩︎ - Os ministros Luís Roberto Barroso, Presidente da Corte, Edson Fachin, Nunes Marques e André Mendonça seguem a relatoria, e seus pronunciamentos não são introduzidos no sistema. Dos que inserem votos escritos, apenas a ministra Cármen Lúcia acompanha o relator, ministro Luiz Fux, sem ressalva; os ministros Flávio Dino, Gilmar Mendes, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli acompanham o relator, ministro Luiz Fux, com ressalva.
Assim, Por 11 votos a zero, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceram que a Constituição não permite, às forças armadas o papel de “poder moderador” no país, tese alardeada pelo ex-presidente Jair Bolsonaro, usada como argumento para justificar uma eventual intervenção militar no caso de haver conflitos entre os Três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário. Por unanimidade, STF diz que Forças Armadas não são “poder moderador“, por Pedro Peduzzi, repórter da Agência Brasil – Brasília, disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2024-04/por-unanimidade-stf-diz-que-forcas-armadas-nao-sao-poder-moderador
↩︎ - A maioria de 6 (seis) votos é formada em 1º.4.2024, com o voto do ministro Gilmar Mendes – STF tem maioria de votos contra “poder moderador” das Forças Armadas, por André Richter, repórter da Agência Brasil – Brasília, disponível em https://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2024-04/stf-tem-maioria-de-votos-contra-poder-moderador-das-forcas-armadas.
José Higídio, seguindo o julgamento da ação direta, confirma: Não está entre as atribuições das Forças Armadas atuar como “poder moderador”, assim como não há na Constituição trecho que permita a interpretação de que militares podem se intrometer no funcionamento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Esse entendimento é da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal […] O caso começou a ser julgado pelo Plenário Virtual do STF na última sexta-feira (29/3). A análise vai até o dia 8 […] Prevalece o voto do relator da matéria, ministro Luiz Fux. Ele foi acompanhado até o momento pelos ministros Luís Roberto Barroso, Flávio Dino, Edson Fachin, Nunes Marques e Gilmar Mendes – Forças Armadas não podem atuar como “poder moderador”, diz maioria do STF, disponível em https://www.conjur.com.br/2024-abr-01/forcas-armadas-nao-podem-atuar-como-poder-moderador-diz-maioria-do-stf/
↩︎ - A ministra Cármen Lúcia vota no dia 5.4.2024: o placar chega a 8 x 0. V. Cármen Lúcia vota contra “intervenção militar constitucional”: “São forças, não poderes“, por Mariana Muniz – Brasília, disponível em https://oglobo.globo.com/politica/noticia/2024/04/05/carmen-lucia-do-stf-vota-contra-intervencao-militar-constitucional-sao-forcas-nao-poderes.ghtml. E “É delírio antijurídico”, diz Cármen Lúcia em voto contra poder moderador das Forças Armadas, por Karina Ferreira, disponível em https://www.estadao.com.br/politica/ministra-supremo-tribunal-federal-stf-carmen-lucia-vota-contra-poder-moderador-forcas-armadas-artigo-142-exercito-marinha-forca-aerea-crise-constituicao-nprp/
↩︎ - E o ministro Kassio Nunes Marques, no dia seguinte, 6, também acompanha o relator, ministro Luiz Fux. É o mesmo entendimento de Edson Fachin, André Mendonça Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso. Os ministros Flávio Dino, Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes também votaram junto com o relator, mas apresentaram seus votos – Nunes Marques vota contra ‘poder moderador’ das Forças Armadas e placar no STF é de 10 a 0, disponível em https://www.estadao.com.br/politica/nunes-marques-vota-contra-poder-moderador-das-forcas-armadas-e-placar-no-stf-e-de-10-a-0/
↩︎ - V. Forças Armadas não são poder moderador, decide STF, in Folha de S. Paulo, de 9.4.2024, p. A8 – política. O STF (Supremo Tribunal Federal), por unanimidade, decidiu nesta 2ª feira (8.abr.2024) rejeitar a ideia de que as Forças Armadas constituíram um “poder moderador” que pudesse interferir nos Três Poderes – STF rejeita “poder moderador” das Forças Armadas por unanimidade – PODER360, disponível em https://www.poder360.com.br/justica/stf-rejeita-poder-moderador-das-forcas-armadas-por-unanimidade/.
Não está entre as atribuições das Forças Armadas atuar como “poder moderador”, assim como não há na Constituição trecho que permita a interpretação de que militares podem se intrometer no funcionamento dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Este foi o entendimento unânime do Plenário do Supremo Tribunal Federal ao esclarecer os limites de atuação das Forças Armadas […] A sessão virtual teve início no dia 29/3 e se encerrou às 23h59 desta segunda-feira (8/4), por José Higídio, em 9.4.2024, em arremate às informações do julgamento da ação direta – STF conclui julgamento e rejeita “poder moderador” das Forças Armadas, disponível em https://www.conjur.com.br/2024-abr-09/stf-conclui-julgamento-e-rejeita-poder-moderador-das-forcas-armadas/
↩︎ - STF rechaça tese golpista, mas ainda teme melindrar generais, disponível em https://oglobo.globo.com/blogs/bernardo-mello-franco/coluna/2024/04/stf-rechaca-tese-golpista-mas-ainda-teme-melindrar-generais.ghtml
↩︎ - Neste ponto, vale a pena destacar, da série de cuidadosas análises comparativas que Damares Medina recentemente ofereceu a respeito dos ambientes decisórios do Supremo Tribunal Federal – STF, a seguinte conclusão: No terceiro artigo a análise comparativa entre os dois ambientes decisórios evidenciou que a forma de julgamento influencia diretamente o conteúdo das decisões e a formação dos precedentes. Enquanto o plenário virtual se destaca pela celeridade, o plenário presencial, com suas interações interpessoais diretas, proporciona um espaço propício ao dissenso, ao debate aprofundado e à deliberação colegiada. A transmissão ao vivo dos julgamentos presenciais pela Rádio e TV Justiça reforça o plenário presencial como um canal de diálogo direto entre o Tribunal e a sociedade, ainda que esse ambiente atue como uma arena quase simbólica de julgamento. Comparando os ambientes virtual e presencial de julgamento no STF, de 25.10.2024, p. 7/8, disponível em https://www.jota.info/artigos/comparando-os-ambientes-virtual-e-presencial-de-julgamento-no-stf
↩︎ - In RTJ 234-164.
↩︎ - Precisa delimitação da desistência do recurso na jurisprudência do STJ, disponível em https://www.conjur.com.br/2024-out-04/precisa-delimitacao-da-desistencia-do-recurso-na-jurisprudencia-do-stj/
↩︎ - Pauta definida por critério informal e individualista, in O ESTADO DE S. PAULO, de 28.8.2024 – a fundo | supremo, p. C6-7.
↩︎ - Democracia e Forças Armadas no Brasil: O art. 142 da Constituição nos 60 anos do golpe militar, disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/observatorio-constitucional/democracia-e-forcas-armadas-no-brasil
↩︎ - Julgamento no STF mostra que o artigo 142 precisa ser reescrito para tirar as ambiguidades, disponível em https://oglobo.globo.com/blogs/miriam-leitao/post/2024/04/julgamento-no-stf-mostra-que-o-artigo-142-precisa-ser-reescrito-para-tirar-as-ambiguidades.ghtml
↩︎ - Vale destacar, ainda, na linha desse entendimento, Proposta de Emenda à Constituição (PEC), de autoria do deputado Carlos Zarattini (PT-SP), com o objetivo de acabar com a sombra eterna de intervenção militar […] – V. O globo, de 16.2.2023, p. 5; e o pronunciamento de Antonio Carlos Will Ludwig, professor aposentado da Academia da Força Aérea: […] Considerando […] a tarefa de evitar o possível aparecimento de futuras e perigosas versões seria necessário incluir a decisão tomada no texto constitucional. Observe-se que na Carta Magna de Portugal, no tópico relativo às instituições bélicas encontra-se escrito a seguinte e séria advertência aos fardados: as Forças Armadas estão ao serviço do povo português, são rigorosamente apartidárias e os seus elementos não podem aproveitar-se da sua arma, do seu posto ou da sua função para qualquer intervenção política. – O STF e o artigo 142, de 28.4.2024, disponível em https://www.jota.info/artigos/o-stf-e-o-artigo-142
↩︎ - […] seja relativamente ao legislador, seja, ainda, em face das demais instituições estatais, pois esta Corte, ao agir nessa específica condição institucional, desempenha o relevantíssimo papel de órgão de garantia da hierarquia normativa da ordem constitucional (J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, 4ª e., Coimbra, 1987, p. 809 – do ministro Celso de Mello, relator da ADI 2.971-RO-AgRg, Pleno, unânime, em 6.11.2014, in DJe: 13.2.2015.
↩︎ - A virtude da normalidade, editorial do jornal o estado de s. paulo, de 4.4.2024, A10 – política – notas e informações: […] o general cumpriu o que se espera de qualquer democrata, seja ele militar ou civil: defendeu a Constituição, reconheceu a instituição que tem a missão de interpretá-la e resguardou as Forças Armadas de qualquer outra interpretação fabricada pelo cinismo golpista dos últimos anos […] não deixa de ser surpreendente que a declaração do general Tomás Paiva precise de reconhecimento e aplauso ao reafirmar obviedade igual. Mas convém lembrar a singularidade das circunstâncias: era necessário afastar de uma vez por todas o fantasma do “poder moderador” […] A maioria do STF deixou evidente que nem o Supremo nem o presidente da República podem ser qualificados como “poderes moderadores”. Muito menos as Forças Armadas, nem sequer configuradas como Poder como o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Do mesmo modo, o chefe do Executivo tem prerrogativas limitadas, sem que a ele seja concedido o direito de recorrer às Forças Armadas para barrar a independência dos demais Poderes […]
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Escritório Verde 