A Constituição Federal de 1988, no Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas –, dedica às Forças Armadas o Capítulo II, dispondo no art. 142:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
II
Em 11 de novembro de 2022, os Comandantes da Marinha do Brasil, do Exército e da Aeronáutica dirigem Às Instituições e ao Povo Brasileiro a seguinte NOTA À IMPRENSA:
Acerca das manifestações populares que vem ocorrendo em inúmeros locais do País, a Marinha do Brasil, o Exército Brasileiro e a Força Aérea Brasileira reafirmam seu compromisso irrestrito e inabalável com o Povo Brasileiro, com a democracia e com a harmonia política e social do Brasil, ratificado pelos valores e pelas tradições das Forças Armadas, sempre presentes e moderadoras nos mais importantes momentos de nossa história.
A Constituição Federal estabelece os deveres e os direitos a serem observados por todos os brasileiros e que devem ser assegurados pelas instituições, especialmente no que tange à livre manifestação do pensamento; à liberdade de reunião, pacificamente; e à liberdade de locomoção no território nacional.
Nesse aspecto, ao regulamentar disposições do texto constitucional, por meio da Lei n. 14.197, de 1º de setembro de 2021, o Parlamento Brasileiro foi bastante claro ao estabelecer que: Não constitui crime […] a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais, por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais.
Assim, são condenáveis tanto eventuais restrições a direitos, por parte de agentes públicos, quanto eventuais excessos cometidos em manifestações que possam restringir os direitos individuais e coletivos ou colocar em risco a segurança pública, bem como quaisquer ações, de indivíduos ou de entidades, públicas ou privadas, que alimentem a desarmonia na sociedade.
A solução a possíveis controvérsias no seio da sociedade deve valer-se dos instrumentos legais do estado democrático de direito. Como forma essencial para o restabelecimento e a manutenção da paz social, cabe às autoridades da República, instituídas pelo Povo, o exercício do poder que Dele emana, a imediata atenção a todas as demandas legais e legítimas da população, bem como a estrita observância das atribuições e dos limites de suas competências, nos termos da Constituição Federal e da Legislação.
Da mesma forma, reiteramos a crença na importância da independência dos Poderes, em particular do Legislativo, Casa do Povo, destinatário natural dos anseios e pleitos da população, em nome da qual legisla e atua, sempre na busca de corrigir possíveis arbitrariedades ou descaminhos autocráticos que possam colocar em risco o bem maior de nossa sociedade, qual seja, a sua Liberdade.
A construção da verdadeira Democracia pressupõe o culto à tolerância, à ordem e à paz social. As Forças Armadas permanecem vigilantes, atentas e focadas em seu papel constitucional na garantia de nossa Soberania, da Ordem e do Progresso, sempre em defesa de nosso Povo.
Assim, temos primado pela Legalidade, Legitimidade e Estabilidade, transmitindo a nossos subordinados serenidade, confiança na cadeia de comando, coesão e patriotismo. O foco continuará a ser mantido no incansável cumprimento das nobres missões de Soldados Brasileiros, tendo como pilares de nossas convicções a Fé no Brasil e em seu pacífico e admirável Povo. ¹
O publicista Carlos Ari Sundfeld, dias depois, em 22 de novembro seguinte, rechaça o teor da iniciativa oficial:
Após as eleições, os comandantes militares acharam oportuno divulgar uma nota. Nela, cobraram das autoridades da República … a estrita observância das atribuições e dos limites de suas competências, nos termos da Constituição e da Legislação. No final, disseram que as Forças Armadas estariam atentas e focadas em seu papel constitucional.
Se fosse só isso, seria uma boa resposta às pessoas exaltadas que andam clamando contra o resultado das eleições democráticas. Quarteladas não se inserem no papel constitucional dos militares, de modo que a nota precisa garantir: Não vai haver golpe nenhum e não daremos um passo sequer fora de nossas competências.
Mas, surpreendentemente, a mesma nota se pôs a sugerir leituras de normas constitucionais e legais sobre as liberdades de manifestação do pensamento, de reunião e de locomoção. Com base nelas, criticou eventuais restrições a direitos, por parte de agentes públicos e afirmou a necessidade de corrigir possíveis arbitrariedades ou descaminhos autocráticos. No contexto, que todos conhecemos, soou como censura ao Judiciário, em especial ao Tribunal Superior Eleitoral e ao Supremo Tribunal Federal.
Daí a dúvida: por que os chefes militares teriam o papel constitucional de dar a palavra correta sobre as liberdades, a validade de atos judiciais e os limites das competências alheias?
Embora a nota não se estenda no ponto, ela descreveu as Forças Armadas como moderadoras nos mais importantes momentos de nossa história. Com isso, sugeriu que os comandantes teriam uma competência moderadora, superior às das demais autoridades do país.
Militares reclamam muito da indiferença, incompreensão ou preconceito da sociedade. Pode ser verdade. Mas, para serem respeitados, eles precisam ser consistentes no que dizem. De onde os comandantes tiraram a ideia de que lhes caberia moderar juízes?
Nós, acadêmicos, devemos estar sempre dispostos a examinar ideias. Por isso, o pesquisador Marcelo Porciúncula organizou uma obra, que acaba de sair, reunindo trabalhos de diversos autores: A competência das Forças Armadas segundo o art. 142 da Constituição Federal de 1988 (Ed. Marcial Pons, 2022).
Na primeira parte, ela dá voz a três juristas que, defensores de intervenções militares, argumentam com a necessidade de conter possíveis excessos de outras autoridades, mas, a meu ver, não explicam porque decisões militares seriam mais jurídicas, mais contidas e mais justas que as dos imperfeitos juízes.
A segunda parte contém vários capítulos contrários a essa visão. Um deles, de autoria minha com Carlos Tristão (As Forças Armadas não são poder deliberante, são órgãos administrativos), procura mostrar que a tese do poder militar não é jurídica: jamais entrou nas Constituições brasileiras, foi rejeitada nos debates constituintes (o guardião de última instância da Constituição é o STF, não as Forças Armadas – art. 102) e não tem nenhuma tradição jurídica. É só uma tese artificial, desconectada das normas e descrente do valor das instituições jurídicas. Líderes militares responsáveis do século XXI fariam bem em ficar longe dela. ²
III
Preliminarmente, parece importante voltar à PARTE II da obra que acaba de sair – A competência das Forças Armadas segundo o art. 142 da Constituição de 1988 –, para pôr em destaque o entendimento de outros juristas reunidos pelo coordenador Marcelo Porciuncula.
O primeiro a acrescentar é Jorge Miranda, cuja lição acentua:
[…]
17. No Brasil, parece haver quem de certo modo reconduza a função das Forças Armadas ao poder moderador ou a uma espécie de poder moderador.
Mas basta reler o artigo pertinente da Constituição do Império de 1824, o art. 98, para se verificar imediatamente o não fundado desse entendimento. Pois, segundo esse art. 98, o poder moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao imperador como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a sustentação da independência, equilíbrio e harmonia dos poderes políticos.
Um poder assim definido poderia estar no cerne de uma ditadura militar, não, de jeito algum, de um regime democrático de um Estado democrático de direito.
18. Portugal e o Brasil conheceram, no século XX, longos anos de ditadura militar ou de base militar (em Portugal de 1926 a 1974; o Brasil, de 1964 a 1985). Com as atuais Constituições – de 1976 e de 1988 – tem vindo a institucionalizar-se a democracia, no respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana e da limitação do poder.
As forças armadas estão subordinadas aos poderes constitucionais. Não poderia ser um poder constitucional autônomo.
Hipótese diversa representaria um retrocesso. ³
³ P. 118
Douto magistério de Miguel Reale Júnior – que fora, frise-se, Assessor especial da Presidência da Assembleia Nacional Constituinte – revela idêntica percepção do tema:
[…]
Não se encontra no texto qualquer possível interpretação no sentido de dotar as Forças Armadas do poder de moderar eventual conflito entre poderes. Pelo contrário, submetem-se as Forças Armadas ao poder político, não podendo agir para a manutenção da ordem e da lei a não ser quando expressamente forem convocadas por iniciativa de um dos poderes constitucionais.
[…]
[…] a menção no art. 142 à função de defesa da Pátria não é novidade, pois se repete no texto o constante das Constituições de 1934, 1946 e 1967. Ora, defender a Pátria é uma destinação natural das Forças Armadas, não se lhe atribuindo, por menção à sua finalidade evidente de proteção do país em face de perigos externos, qualquer qualidade de intervir na ordem interna como um quarto poder. A menção, portanto, à defesa da Pátria apenas indica a destinação própria a que servem as forças armadas em qualquer país, qual seja, a de lutar contra inimigos externos.
Nada justifica, portanto, frente ao texto constitucional e em vista da experiência história a permissão para que as Forças Armadas sejam qualificadas como poder moderador, pois não constituem poder, visto a sua subalternidade ao poder político civil […] ⁴
⁴ P. 130 – 131
E, nessa mesma direção, extraem-se da manifestação de Tercio Sampaio Ferraz Jr. os seguintes trechos:
[…]
[…] no texto normativo atual, em que as Forças Armadas são instituições, não se lhes reconhece a qualificação de poder de nenhuma espécie, muito menos moderador […]
O ponto diferenciador da Constituição de 1988 em relação às constituições anteriores foi a extensão a todos os Poderes constituídos da capacidade de convocar as Forças Armadas, para sua própria garantia e da lei e da ordem […]
A atuação das Forças Armadas em operações de defesa da lei e da ordem não as autoriza a atuar na solução de conflitos entre Poderes, quer de natureza política, quer de natureza jurídica.
[…]
A composição de conflitos jurídico-constitucionais foi inequivocamente atribuída ao Supremo Tribunal Federal, investido da relevantíssima e grave missão de guardião da Constituição (artigo 102, caput). Se o conflito demanda a correta interpretação do texto Constitucional, a palavra final tem de ser dada pelo STF, o que não isenta suas decisões, obviamente, de críticas institucionais ou doutrinária […] ⁵
⁵ P. 140 – 141
Outra relevante contribuição para a definição dos contornos institucionais das forças militares – que não pode deixar de ser referida – está na obra Forças Armadas e Democracia no Brasil: A interpretação do Art. 142 da Constituição de 1988, lançada em 2020, sob a organização do Professor de Direito Constitucional, André Rufino do Vale.
Contando com reflexões de grupo de juristas – todos professores em diversas instituições de ensino superior, de diferentes regiões do país […] –, Thomaz Pereira e Diego Werneck Arguelles já salientavam, categoricamente, que Há apenas uma proposta fantasiosa e irresponsável que viola o sentido histórico e literal da Constituição. O único termo técnico possível para intervenção militar contra o Judiciário, em qualquer hipótese é golpe. ⁶
IV
É tempo de olhar para o Supremo Tribunal Federal – STF.
A Apresentação de André Rufino do Vale à obra Forças Armadas e Democracia no Brasil – A interpretação do Art. 142 da Constituição de 1988 (de 2020) refere duas decisões, nestes termos:
Entre os posicionamentos mais importantes, deve-se mencionar a decisão do Ministro Luís Roberto Barroso […] de 10 de junho de 2020, na qual ele afirma que nenhum elemento de interpretação – literal, histórico, sistemático ou teleológico – autoriza dar ao artigo 142 da Constituição o sentido de que as Forças Armadas teriam uma posição moderadora hegemônica. Dois dias depois, seguindo a mesma linha de raciocínio, o Ministro Luiz Fux, Vice-Presidente do STF, defendeu em decisão que a missão institucional das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem não acomoda o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. ⁷
⁷ Ebook citado p.12
O trabalho lembrado por Carlos Ari Sundfeld (em conjunto com Carlos Tristão), integrante do livro A competência das Forças Armadas segundo o Art. 142 da Constituição Federal de 1988 (de 2022), alude, apenas, à segunda, assim:
Tendo em vista as manifestações, incentivadas pelo presidente da república, em defesa da atuação das forças armadas como uma espécie de poder moderador, em junho de 2020, um partido político ajuizou ação direta de inconstitucionalidade no STF, com pedido de medida liminar, arguindo inconstitucionalidade dos arts. 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97, de 1999, que tratam da atribuição e emprego das forças armadas. O objetivo explícito da ação foi obter a declaração do tribunal de que o sentido dos dispositivos impugnados é de que o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos Poderes constitucionais e da lei e da ordem se limita aos casos e procedimentos da intervenção (CF, art. 34), do Estado de Defesa (CF, art. 136) e do Estado de Sítio (CF, art. 137).
O ministro Luiz Fux deferiu parcialmente a liminar, esclarecendo que as forças armadas não podem atuar como poder moderador […]
Para o ministro, a atuação militar na garantia dos Poderes constitucionais é no sentido de protegê-los contra ameaças de golpe, sublevação armadas ou movimentos desse tipo, tratando-se de defender a democracia. Interpretação do art. 142 que permitisse a eles intervir nos demais Poderes violaria a cláusula pétrea da separação de Poderes. Assim, seria inconstitucional qualquer ação de algum dos Poderes para, valendo-se de instrumentos não previstos, impedir o exercício das funções do outro.
Por enquanto, esta ação de inconstitucionalidade não teve outros andamentos, nem há registro de discussão do tema em outras ações. ⁸
⁸ Ob. cit., p. 169-170.
Neste momento, o que se observa – em relação ao MI 7.311-DF, relator o ministro Roberto Barroso – é que o texto de apresentação de André Rufino do Vale à obra de 2020 reproduz única passagem da ementa da decisão – correspondente ao item n. 6.
Convém, então, proporcionar o entendimento completo sobre a questão decidida, que, sublinhe-se, também está conforme os termos assentados na doutrina amplamente majoritária:
PROCESSO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. FORÇAS ARMADAS E PODER MODERADOR. ART. 142, CF.
1. Mandado de injunção por meio do qual se requer a regulamentação do art. 142 da Constituição, de forma a estabelecer o escopo e o modo de atuação das Forças Armadas, em situações de ameaça à Democracia.
2. O art. 142, caput, da Constituição é norma de eficácia plena, que não suscita dúvidas sobre a posição das Forças Armadas na ordem constitucional. A lei mencionada pelo art. 142, § 1º, a seu turno, corresponde à Lei Complementar n. 97/1999. Não há, portanto, que se falar em omissão inconstitucional.
[…]
4. O Poder Moderador só existiu na Constituição do Império de 1824 e restou superado com o advento da Constituição Republicana de 1891 […]
5. Sob o regime da Constituição de 1988 vigora o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), no qual os Poderes são independentes, harmônicos e se controlam reciprocamente […]
6. […] Embora o comandante em chefe seja o Presidente da República, não são elas órgãos de governo. São instituições de Estado, neutras e imparciais, a serviço da Pátria, da democracia, da Constituição, de todos os Poderes e do povo brasileiro.
7. Interpretações que liguem as Forças Armadas à quebra da institucionalidade, à interferência política
e ao golpismo chegam a ser ofensivas […] ⁹
⁹ In DJe: 12.6.2020.
Já no tocante à Adin 6.457-MC-DF, relator o ministro Luiz Fux, requerida pelo Partido Democrático Brasileiro (PDT), a necessária atualização é conduzida com cuidados reforçados:
10.6.2020 – Distribuição;
12.6.2020 – Liminar deferida em parte, ad
referendum do Plenário;
16.6.2020 – Publicação no DJe: 15.6.2020;
9.9.2020 – Incluído em pauta;
11.9.2020 – Publicação no DJe: 10.9.2020;
14.9.2020 – Conclusos ao relator.
Decorridos mais de 2 (dois) anos da concessão, em parte, da liminar, confirma-se que, até os dias de hoje, não sobreveio a decisão definitiva do Plenário da Corte, confirmando a cautelar…
Por conseguinte, a decisão do ministro Luiz Fux, na ADin 6.457-MC-DF, ainda subsiste isolada, e, assim, juntamente com a proferida pelo ministro Roberto Barroso no MI 7.311-DF, consubstanciam pronunciamentos individuais, que, somadas à fartura dos ensinamentos doutrinários, podem, no máximo, desmerecer qualquer dúvida a respeito do tema.
Vale dizer, deixa pendente, sem a chancela do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, a uniformidade de tratamento com a doutrina, que levaria à conclusão cabal de que, também no âmbito jurisprudencial, as Forças Armadas carecem de poder moderador.
V
Dias atrás, em Brasília (DF), no primeiro café da manhã com jornalistas, o presidente Luiz Ignácio Lula da Silva (PT) afirmou:
As Forças Armadas não são o poder moderador como pensam que são. As Forças Armadas têm um papel na Constituição que é a defesa do povo brasileiro e da nossa soberania contra possíveis inimigos externos. ¹⁰
Facílima, a esta altura, a resposta à delicada questão, afigura-se definitivo o ponto de vista externado pelo petista! ¹¹ / ¹¹
Resta, pois, nessa matéria inicial, aguardar a observância de recente alteração regimental, que obriga decisão individual a ser submetida imediatamente ao Colegiado! ¹²
¹² Emenda Regimental n. 58/2022.
VI
Tem-se, na sequência, outra grande questão de interesse das Forças Armadas – a respeito da competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes cometidos por seus membros durante operações de garantia da lei e da ordem – esta, diferentemente, a ser resolvida na pendente ADin 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado).
Neste segundo tema, o foco é essencialmente descritivo: o de “explicar” as circunstâncias do caso, após quase década de tramitação no Supremo Tribunal Federal – STF, e do que, afinal, fica decidido, com a pormenorização dos votos proferidos (no início de julgamento no Plenário Virtual, em 12.2.2021, ora conhecidos na forma de minuta).
VII
Autuada em 20.8.2013, a iniciativa do Procurador-Geral da República objetiva a declaração de inconstitucionalidade do art. 15, § 7º, da Lei Complementar n. 97, de 1999, na redação da Lei Complementar n. 136, de 2010.
Este o teor do preceito impugnado:
Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação:
…………………………………………………………………..
§ 7º A atuação do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal. (na redação da Lei Complementar n. 136, de 2010).
Para fugir de qualquer cenário de incerteza, convém não perder de vista outras normas que se envolvem no caso.
Da Constituição Federal de 1988:
Art. 124. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e o patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
…………………………………………………………………..
Da Lei Complementar n. 97, de 1999:
Art. 15. ………………………………………………………..
§ 2º A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.
§ 3º Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.
Do Código Penal Militar:
Art. 9º ………………………………………………………….
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
…………………………………………………………………..
§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
…………………………………………………………………..
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
…………………………………………………………………..
b) Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999;
…………………………………………………………………..
Por igual, também convém registrar – desde logo – que, em 12.9.2017, a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999, deduzida pelo Procurador-Geral da República – PGR, “passa” para pronunciamento de Subprocurador-Geral da República, em parecer assim ementado:
Ação direta de inconstitucionalidade. Validade do art. 15, § 7º, da LC 97/1999, tanto na redação da LC 117/2004 como na da LC 130/2010. Competência da Justiça Militar para a repressão dos delitos cometidos por integrantes das Forças Armadas, no desempenho de atividades de restauração da lei e da ordem pública quando esgotados os meios do art. 144 da CR, na defesa das fronteiras internacionais do Brasil e nas requisições da Justiça Eleitoral.
Nem todo aumento da competência da Justiça Militar é, por si só, inconstitucional: impossibilidade da dedução de inconstitucionalidade da LC 97 pela simples verificação de que se atribuiu ao referido ramo do Judiciário maior medida de jurisdição do que a prevista na lei anterior, que, assim, fica acidentalmente constitucionalizada.
O problema posto pela lei resolve-se por meio da determinação das funções das Forças Armadas brasileiras, que se apura especialmente pela interpretação do art. 142 da CR: a defesa da lei e da ordem, sempre por iniciativa do poder civil competente.
A atividade desenvolvida pelas Forças Armadas nos termos do art. 142 da CR c/c o art. 15, § 3º, da LC 97, ou seja, quando esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição, não é mera continuação das atividades policiais com outros meios: cuida-se aí de defesa de parcela da soberania brasileira sobre parcelas do território nacional, em contraposição a iniciativas ilícitas de estabelecimento de poder de fato paralelo e avesso ao Estado, ainda que sem o intuito imediato de substitui-lo como organização política básica da vida nacional.
A expressão territorial da soberania implica o aspecto positivo – apenas são legítimas as formas de exercício de poder emanadas do Estado ou dotadas de sua autorização – e o negativo – o Estado não tolera o exercício de poderes paralelos, ao contrário, é o titular do monopólio da violência legítima em determinado espaço: o emprego excepcional das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem pública, quando esgotadas as possibilidades de sua restauração por meio de instrumentos do sistema de justiça penal do art. 144 da CR é qualitativamente diverso da repressão quotidiana de delitos e recai no âmbito do art. 142 da CR.
A qualificação legal de delitos praticados no desenvolvimento das atividades mencionadas como crimes militares não traduz a manipulação arbitrária de conceitos constitucionais para deslocar atividade alheia às funções das Forças Armadas para a Justiça Militar: representa, antes, o normal e revogável exercício da liberdade de configuração de relações jurídicas pelo Congresso Nacional, sob o controle de validade do Supremo Tribunal Federal.
Similitude de razões ligadas ao aspecto territorial da soberania brasileira indica a mesma solução do tópico principal, quanto às atividades das Forças Armadas, na proteção de fronteiras e na garantia do caráter pacífico de eleições, segundo requisição da Justiça Eleitoral.
Parecer pela improcedência da ação.
VIII
Em despacho de 29.3.2022, da lavra do ministro Luiz Fux, então Presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, são INDEFERIDOS pedidos de admissão de amici curiae (apresentados pelo Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores – GAETS, pela organização Coletivo Papo Reto e pela Comissão de Defesa dos Direitos Humanos Dom Paulo Evaristo Arns), nestes precisos termos:
[…]
[…] a participação de amici não pode comprometer a funcionalidade e a celeridade do processo judicial. É preciso que a abertura seja filtrada por regras que permitam selecionar quem atuará no processo, até que momento e sob quais condições (RE 589.998-ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Dje de 10/05/2017).
A jurisprudência se vocacionou à construção de parâmetros e de marcos racionalizadores à admissão dos amici curiae. Entre eles, há o que impõe a formulação do pedido de ingresso até a liberação do processo para inclusão em pauta de julgamento […]
Tendo em vista que o instituto dos amicus visa a contribuir para a formação da convicção da Corte, após a inclusão do processo em pauta, essa finalidade resta significativamente comprometida, dado que já iniciada a formação da convicção do Tribunal.
In casu, os pedidos foram apresentados de forma extemporânea, pois o julgamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade iniciou-se em 05/04/2018 e os pedidos foram apresentados mais de três anos depois, respectivamente, em 28/09/2021 (Petição n. 93.777/2021), 02/10/2021 (Petição n. 95.805/2021) e 05/10/2021 (Petição n. 96.700/2021)
Deveras, já foram proferidos os votos do Ministro Relator, e dos Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin.
[…]
De outro lado, matéria veiculada pela Revista Consultor Jurídico, em 5.12.2022, chama a atenção para o pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, interrompendo, em 2.12.2022, o julgamento virtual sobre a competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes cometidos por membros das Forças Armadas durante operações da lei e da ordem.
De autoria desconhecida, este o seu inteiro teor:
Na ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada em 2013, a Procuradoria-Geral da República pede a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo da Lei Complementar 97/1999.
Segundo o órgão, a norma ampliou demais a competência da Justiça Militar para crimes não diretamente relacionados a funções tipicamente militares. Conforme a argumentação, a atuação dos membros das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem é subsidiária e não militar. Isso afastaria a possibilidade de submissão de processos relacionados a tais atividades à Justiça Militar.
Três ministros já haviam depositados seus votos. O ministro Marco Aurélio (hoje aposentado), relator da ADI, considerou que a lei complementar se limitou a preencher o espaço garantido pela Constituição para o estabelecimento de normas legais na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.
O relator foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes. Ele destacou que nenhuma das atividades listadas na lei foi considerada como exagerada ou fora do escopo militar em qualquer decisão da Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas ou do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. As próprias forças de paz da ONU, quando requisitadas, exercem essas mesmas atividades, indicou.
Já o ministro Edson Fachin divergiu e votou pela inconstitucionalidade do dispositivo. Para ele, somente os crimes próprios, que só podem ser cometidos pelo militar, são alcançados pela jurisdição militar. Não cabe ao legislador ampliar o escopo da Justiça Militar. ¹³
Para tentar entender o desencontro entre o teor do despacho de indeferimento de pedidos de amici curiae e o da matéria estampada pela Revista Consultor Jurídico, resta socorrer-se do exame pari passu da longeva e inesperada tramitação do processo de controle normativo abstrato:
12.09.2017 – Parecer da Procuradoria-Geral da República pela improcedência da ação;
22.02.2018 – Pauta: minuta extraída para o Pleno;
05.04.2018 – Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, e o voto do Ministro Edson Fachin, julgando procedente o pedido, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso […] Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário.
25.02.2019 – Devolução dos autos para julgamento;
03.02.2021 – Incluído na lista de Julgamento Virtual;
12.02.2021 – Iniciado o Julgamento Virtual;
22.02.2021 – Retirado do Julgamento Virtual: pedido de destaque do ministro Ricardo Lewandowski;
26.02.2021 – Pauta: minuta extraída para Julgamento Presencial;
18.11.2022 – Cancelado pedido de destaque do ministro Ricardo Lewandowski;
02.12.2022 – Suspenso o Julgamento Virtual pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.
13.12.2022 – Decisão: Após o voto vista do ministro Roberto Barroso, que acompanhava o Ministro Marco Aurélio (Relator), para julgar improcedente o pedido formulado nesta ação direta, declarando a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar nº 97/1999 e propunha a seguinte tese de julgamento: Não viola a Constituição a delimitação pelo legislador do conceito de crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar, desde que fique caracterizada (I) a excepcionalidade da jurisdição militar; (II) a vinculação às funções previstas no art. 142 da Constituição Federal, ainda que se trate de atividade subsidiária ou atípica das Forças Armadas; e (III) a observância dos direitos e garantias fundamentais, sobretudo a de um processo justo e imparcial, pediu vista dos autos o ministro Ricardo Lewandowski. Não vota o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio. Plenário. Sessão Virtual de 2.12.2022 a 12.12.2022.
Insista-se, pois: o início do julgamento realmente ocorre em 5.4.2018 – no Plenário Físico da Corte (Presidência da ministra Cármen Lúcia) – como aferido pelo ministro Luiz Fux, presidente, no despacho de 29.3.2022 –, oportunidade em que, repise-se, Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes e o voto do Ministro Edson Fachin, julgando procedente o pedido, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.
Já no âmbito de Sessão Virtual (de 2.12.2022 a 12.12.2022), também parece induvidoso pedido de vista dos autos, formulado pelo ministro Ricardo Lewandowski (Decisão de 13.12.2022), Após o voto vista do Ministro Roberto Barroso, que acompanha o Ministro Marco Aurélio (Relator), para julgar improcedente o pedido formulado nesta ação direta, declarando a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar nº 97/1999 […]
IX
De tudo o que se mostra, guarda-se a impressão de que é na sequência do julgamento em Plenário Físico que a matéria é levada ao Virtual: na sessão de 5 de abril de 2018, o ministro Marco Aurélio, relator, vota no sentido da improcedência do pedido, para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999, no que é acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes; de sua vez, o ministro Edson Fachin diverge, vota pela procedência da ação direta, e pede vista dos autos, o ministro Roberto Barroso.
Por esse ângulo, 4 (quatro) os votos proferidos (em Plenário Físico): de um lado, na linha da improcedência da ADin 5.032-DF, os ministros Marco Aurélio, relator, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso (voto vista), e, de outro, na da procedência da ação direta, o ministro Edson Fachin.
Segundo a perspectiva do noticiado pela Revista Consultor Jurídico, 3 (três) os votos prolatados, mas em Plenário Virtual: interessante que, no retorno à pauta do Supremo Tribunal Federal – STF, não há nenhuma menção ao voto vista do ministro Roberto Barroso, acompanhando o relator, ministro Marco Aurélio (hoje aposentado); é, nesta oportunidade, que o julgamento é novamente suspenso, em virtude, agora, de pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.
Objetivamente, são quase 10 (dez) anos de tramitação, no Supremo Tribunal Federal – STF, da ADin 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado) – ajuizada, recorde-se, em 2013 pela Procuradoria-Geral da República –, sem definição sobre a constitucionalidade, ou não, da fixação da competência da Justiça Militar para processar e julgar os crimes cometidos por membros das Forças Armadas, durante operações de garantia da lei e da ordem.
X
No sentido da constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999 – julgando, pois improcedente a Adin 5.032-DF, requerida pela Procuradoria-Geral da República –, os votos do relator, ministro Marco Aurélio e do ministro Alexandre de Moraes (propiciados, reitere-se, pela Revista Consultor Jurídico, na forma de minuta, de 12.02.2021, no início do julgamento virtual), guardam compatibilidade com os fundamentos expostos no parecer da Subprocuradoria-Geral da República.
Do voto do ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado), vale destacar as seguintes passagens:
[…]
[…] a ordem constitucional inaugurada em 5 de outubro de 1988 preocupou-se em reforçar a natureza excepcional da atuação das Forças Armadas na manutenção da paz e da ordem social. Condicionando-a a anterior requisição pelo poder civil competente, na forma do artigo 142 da Constituição Federal, e ao prévio esgotamento dos meios descritos no artigo 144 nela contido, reservou-se às Forças Armadas papel residual na salvaguarda da segurança pública, sob coordenação e vigilância estreita do poder civil.
Assim deve ser percebido o artigo 15, cabeça e parágrafos 2º e 3º, da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999 […]
Descabe, ante o reconhecimento da natureza residual das atividades, concluir-se pela pura e simples subtração da natureza militar do desempenho de missões ordenadas pelo Presidente da República […]
[…] a atuação das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, no patrulhamento de áreas de fronteira e em ações de defesa civil, mesmo em circunstâncias excepcionais, sinaliza a concretização da essência do estatuto militar em todo e qualquer Estado moderno: a proteção, mesmo em tempos de paz, da soberania nacional.
Surge imprópria a tentativa de equiparar a atuação das Forças Armadas àquela exercida pelas instituições policiais ordinárias. Indaga-se: é possível igualar, sem quaisquer temperamentos, a excepcionalíssima atividade de integrante da Força Militar, subordinado a rígida cadeia de comandos, à de membro das forças de segurança no regular exercício das atribuições? A resposta é desenganadamente negativa.
Longe de revelar-se continuidade das atividades policiais por outros meios, a ação militar na garantia da paz e ordem social responde a parâmetros diversos, tanto em virtude da formação e do treinamento específicos aos quais submetidos os membros das Forças Armadas quanto pelo reconhecimento da finalidade diversa a que se propõem.
Se, de um lado, a atividade das forças policiais, constitucionalmente responsáveis pela proteção da segurança pública, dá-se na esfera de combate à prática de ilícitos, de outro, reclama-se a atuação das Forças Armadas quando verificada a insuficiência daquelas para intervir em situações nas quais a própria ordem jurídica e institucional é posta à prova, exigindo medidas mais abrangentes por parte daquele que detém o monopólio legítimo do uso da força.
[…]
[…] não se desvia do papel reservado pela Constituição Federal às Forças Armadas o envolvimento dos integrantes não como protagonistas, mas como garantidores da livre participação popular na escolha dos representantes, sempre no caso de insuficiência das forças de segurança ordinárias […]
Seja no combate ao crime organizado, seja na defesa das fronteiras por ar, mar e terra, ou, ainda no apoio à realização de eleições livres e em ações de defesa civil, as Forças Armadas desempenham, presente o caráter excepcional, papel constitucionalmente atribuído na garantia da soberania e da ordem democrática – e em dimensão qualitativamente diversa das realizadas pelas forças ordinárias de segurança.
[…]
Surge impróprio assentar a inconstitucionalidade de norma voltada a revelar a atuação dos integrantes das Forças Armadas como militares, para os fins do artigo 142 da Constituição Federal. A partir da competência constitucionalmente atribuída à Justiça Militar da União, para processar e julgar crimes cometidos por militares em atuação típica, não se pode concluir pela ampliação excessiva da competência da Justiça castrense, inexistindo desarmonia do ato atacado com o artigo 5º, cabeça e inciso LIII, da Constituição Federal.
[…]
E, na mesma sessão de julgamento Virtual, sobrevém estas observações do ministro Alexandre de Moraes, que seguem linha convergente com a sustentada pelo ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado):
[…]
[…] A impugnação feita pela Procuradoria-Geral da República é muito clara. O § 7º do art. 15 condensa as atividades militares, para os termos do art. 124 da Constituição. Dentro da restrição do objeto da presente ADI, alega o autor que o preceito legal desrespeita diversas decisões da Comissão de Direitos Humanos da ONU, da Corte Interamericana e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, pois haveria uma extensão exagerada do que seria atividade militar, para fins de Justiça Militar. Ocorre, porém, que basta analisar detalhadamente, norma a norma, para constatar que não houve esse extravasamento. As normas passaram a definir legalmente como militares algumas atividades são propriamente atividades militares.
[…]
Não houve extensão exagerada e não foram feridos preceitos das Cortes de Direitos Humanos, pois, ao analisarmos cada uma dessas atividades e as compararmos com as próprias forças de paz da ONU, quando requisitadas, verificaremos que o tratamento jurídico é semelhante. Os militares dos países que fornecem tropas […] estão submetidos à sua própria justiça militar.
[…]
Não há, nesses dispositivos incluídos no § 7º, nenhuma função que não seja considerada, pela própria ONU nas forças de paz, como atividades militares, seja nas operações de paz, seja nas operações de garantia da lei e da ordem. A diferença é que, aqui, a responsabilidade por determinar é do Presidente da República […]
[…]
O exercício da GLO é atividade militar, mas, para fins ainda de definição de eventual conduta que o militar pratique, vai haver a necessidade de analisar se aquilo foi ou não decorrente de sua atividade militar, se é ou não crime militar, ou seja, não há essa ampliação que se pretendeu dar inicialmente.
Assim, a leitura do art. 142 da Constituição Federal, em conjunto com a Lei Complementar 97/1999, aponta para a conclusão de que as atividades militares objeto de questionamento na presente ação direta de inconstitucionalidade possuem, sim, caráter e natureza militar, diferentemente das atividades de segurança pública exercidas pelos agentes policiais […]
[…]
Trata-se do papel subsidiário, porém, exclusivo, das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem […]
No caso sob julgamento, portanto, não houve aumento de hipóteses de crimes militares e não houve aumento da incidência da lei penal militar ou processual penal militar em relação a civis. O que houve foi estabelecer de forma clara e taxativa as atividades de garantia da Lei e Ordem, que são atividades consideradas militares, para fins de competência da Justiça Militar. E isso quem permite é a própria Constituição, no art. 124 […] ¹⁴
¹⁴ Acrescente-se: o relevante artigo jurídico do Prof. José Levi Mello do Amaral Junior – Análise do fundamento jurídico do emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem – está publicado na Revista de Informação Legislativa, v. 45, n.180, p. 7-15, out/dez 2008.
Diverge, porém, o ministro Edson Fachin, que, no mérito, julga procedente a ação direta aforada pelo Procurador-Geral da República.
Está escrito na minuta do seu voto:
[…]
A alegação do requerente é de que há ofensa ao princípio da igualdade, ante o estabelecimento de um foro privilegiado (art. 5º, caput, da CRFB); ao princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CRFB) e a regra constitucional de competência da Justiça Militar (art. 124 da CRFB). O argumento é, em síntese, o de que a lei complementar definiu como militar aquilo que não poderia ser […]
[…]
A Constituição de 1988, no entanto, de forma extremamente sucinta e cuidadosa definiu a competência como sendo a de processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Noutras palavras, como se extrai de uma interpretação gramatical do dispositivo constitucional, a Constituição Federal optou por uma jurisdição extremamente restrita do alcance da competência jurisdicional. Retirou de suas atribuições, assim, o status de foro privilegiado, aplicável apenas em razão da natureza do cargo do agente público, assim como as que derivavam das atividades por ele desempenhadas. Assim, apenas os crimes próprios, cuja realização só é possível pelo militar é que são alcançados pela jurisdição militar.
[…]
[…] É o próprio texto que opta – e exige que o legislador assim o conforme – por uma jurisdição extremamente restrita, limitada aos crimes militares. Não cabe, portanto, ao legislador, ampliar o escopo da competência da justiça militar às atividades ou, ainda, apenas ao status de que gozam os militares.
[…]
XI
Em 12.2.2021, no início do julgamento Virtual, o ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado), reconheceu, categoricamente, que A matéria é sensível e o pronunciamento do Supremo, inadiável, afetando diretamente as estruturas do Estado Democrático de Direito […]
O ministro Marco Aurélio, relator, aposentado, está fora do Supremo Tribunal Federal – STF; o seu sucessor, o ministro André Mendonça, não vota e ainda, decorridos quase 10 (dez) anos do ajuizamento da ação direta, falta colher os pronunciamentos dos ministros Cármen Lúcia, Nunes Marques, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber!
Agora, contudo, com a certeza de que nova (e alvissareira) regra regimental fará o importante caso retornar à pauta automaticamente, passado o prazo de 90 (noventa) dias para a devolução do pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, formulado em sessão do Plenário Virtual, em 13.12.2022. ¹⁵
¹⁵ Emenda Regimental n.58/2022.
Escritório Verde 