Autor: Ruy Barros Monteiro

Segundo os dados do site Escritório Verde, criado com WordPress.com., de maio de 2022 a fevereiro de 2023, são publicados posts mensais, num total de 10, versando sobre:

18.5. – De Brasília-DF para Queluz-SP: Escritório Verde na Serra da Mantiqueira;
16.6. – Princípio da Insignificância;
10.7. – Medidas Executivas Atípicas – CPC/2015, art. 139, IV;
9.8. – Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. Ação de Reparação de Danos: Agente Público;
16.9. – Cultivo de Cannabis: Uma ampla Reflexão;
11.10. – Ainda sobre a Educação para o Trânsito;
23.11. – Sobre a pretendida indenização dos prejuízos causados a Luís Inácio Lula da Silva (PT) pelo período em que esteve preso;
5.1. – População em situação de rua: ADPF 976-MC-DF: Direitos e Garantias Fundamentais;
2.2. – Forças Armadas: Posição na Ordem Constitucional – Assunto batido e debatido. Competência da Justiça Militar: Crimes cometidos por seus membros durante Operações de Garantia da Lei e da Ordem – Questão pendente.
2.3. – Registro dos 25 anos de vigência do Código de Trânsito Brasileiro – CTB. Contrato de Seguro de Vida. Embriaguez do condutor segurado. Cobertura: Posição do Superior Tribunal de Justiça –STJ.

Entre as variadas questões postas à discussão – atuais e provocativas –, a característica básica em comum é a mesma, girando em torno do objetivo primordial à difusão de dados consistentes e completos.

A esta altura, portanto, parece indispensável manter-se a atualização de pelo menos 2 (dois) dos temas controvertidos – Medidas Executivas Atípicas – CPC, art. 139, IV (post de 10.7.2022) e Forças Armadas […] Competência da Justiça Militar (Post de 2.2.2023 – Parte 2 – itens VI a XI).

Ainda como anotação introdutória, assinale-se que a sobredita providência é utilizada com propósito de lembrar a importância do acontecimento – o da publicação do décimo post.

II

Primeiro que tudo, para o efeito de documentação, convém registrar que, em 4 de fevereiro de 2023, o site Escritório Verde passa a marca de 500 visualizações.

III

A respeito do primeiro ponto, acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal – STF, na sessão Plenária de 9 de fevereiro último, por unanimidade, conhece da ADIn 5.941-DF (com ressalva do ministro André Mendonça), e, por maioria, julga improcedente o pedido, nos termos do voto do relator, ministro Luiz Fux, vencido, em parte, o ministro Edson Fachin.

Vale dizer, declara constitucional dispositivo do Código de Processo Civil – CPC, que autoriza o juiz a determinar medidas atípicas necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (art. 139, IV) – como a apreensão de passaporte, e da Carteira Nacional de Habilitação – CNH, e a proibição de participar de concursos públicos e licitações.

Portanto, volta-se à questão, oferecendo, agora, esse substancial dado, pois, à época da publicação do terceiro post – Medidas Atípicas – CPC, art. 139, IV –, em 10.7.2022, limitou-se o tratamento do tema – no plano da validade constitucional – à pendência do julgamento da ADIn 5.941-DF, de relatoria do ministro Luiz Fux, requerida pelo Partido dos Trabalhadores – PT e com parecer da Procuradoria-Geral da República – PGR, pela procedência do pedido.

No aguardo da publicação do acórdão, imediato informe do próprio Supremo Tribunal Federal – STF elucida:

[…]

Ao votar pela improcedência do pedido, o relator ressaltou que a autorização genérica contida no artigo representa o dever do magistrado de dar efetividade às decisões e não amplia de forma excessiva a discricionariedade judicial. É inconcebível, a seu ver, que o Poder Judiciário, destinado à solução de litígios, não tenha a prerrogativa de fazer valer os seus julgados.

Ele destacou, contudo, que o juiz, ao aplicar as técnicas, deve obedecer aos valores especificados no próprio ordenamento jurídico de resguardar e promover a dignidade da pessoa humana. Também deve observar a proporcionalidade e a razoabilidade da medida e aplicá-la de modo menos gravoso ao executado. Segundo Fux, a adequação da medida deve ser analisada caso a caso, e qualquer abuso na sua aplicação poderá ser coibido mediante recurso.

[…] ¹

Ressalte-se, também, a notícia veiculada pelo JOTA no dia seguinte, de autoria de Flávia Maia, da qual se extraem estes trechos:

[…]

O julgamento se deu por 10 a 1 e a maioria acompanhou o raciocínio do relator, ministro Luiz Fux, a favor da constitucionalidade dos artigos do Código de Processo Civil questionados. O ministro abriu o seu voto explicando que a sua decisão se nortearia pelo texto normativo e não pelos casos concretos.

Ou seja, segundo Fux, a análise se deu sobre o texto da lei em abstrato […] Dessa forma, o ministro não discutiu as medidas que os magistrados vêm adotando em casos concretos.

Para Fux, é preciso garantir a efetividade da decisão judicial e esse é o objetivo do Código de Processo Civil. Assim, se o dispositivo fosse considerado inconstitucional haveria um engessamento da atividade jurisdicional. Em sua visão, caberá à doutrina e à jurisprudência desenhar os limites que os juízes podem adotar à luz dos princípios constitucionais e em cada caso concreto. Nada disso autoriza o julgador a ignorar as garantias fundamentais dos cidadãos, afirmou o relator.

Fux adotou três premissas para o seu voto:

1 – Toda norma jurídica, da mais específica à mais abstrata, deve estar conforme a Constituição. As leis devem ser interpretadas de acordo com a Constituição;

2 – A mera indeterminação de uma norma não enseja a sua inconstitucionalidade;

3 – A aplicação concreta das medidas atípicas encontra limites no sistema jurídico em que se insere.
Os ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Nunes Marques, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso acompanharam Fux […]

[…]

A divergência parcial partiu do ministro Edson Fachin que se mostrou preocupado com a possibilidade de medidas atípicas para garantir a prestação pecuniária. Fachin não votou pela inconstitucionalidade integral dos artigos do CPC, apenas para que fosse declarada a inconstitucionalidade de norma ou interpretação que aplique medidas atípicas fora da obrigação alimentar, como pensão alimentícia, por exemplo.

[…] ²

Parece importante acentuar que o conteúdo do voto do relator, ministro Luiz Fux, é reproduzido, em parte, no informativo do MIGALHAS QUENTES, assim:

[…] inicialmente destacou que quaisquer discussões relativas à proporcionalidade das medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e rogatórias tomadas para assegurar o cumprimento da ordem judicial, apenas podem ser travadas em concreto.

Posteriormente, explicou que toda norma jurídica, da mais específica a mais abstrata, reclama filtragem constitucional. A interpretação conforme a Constituição é consectário lógico da unidade do ordenamento jurídico, asseverou.

Assim, em seu entendimento, devido a função dessa unidade, toda lei deve estar de acordo com a Constituição. No mais, pontuou que a mera indeterminação de uma norma não enseja, automaticamente, a sua inconstitucionalidade.

Disse, ainda, que a aplicação concreta das medidas atípicas pelo magistrado, como meio da fazer cumprir suas determinações, encontra limites inerentes ao sistema em que elas se inserem.

O código consagra que o juiz deve atender aos fins sociais e as exigências do bem comum, resguardando esses princípios. Não pode ser interpretada como uma carta branca ao julgador, para que submeta o devedor a toda e qualquer medida executiva, principalmente com respeito aos direitos fundamentais.

Nesse sentido, o ministro concluiu que é desprovida de fundamento fático e jurídico a premissa de que a aplicação de certas medidas indutivas para cumprimento de decisões judiciais configura desde logo violação a dignidade da defesa do devedor.

Por estes motivos, S. Exa. votou no sentido de declarar a constitucionalidade do dispositivo.

[…]³

Por fim, cabe destacar que Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro, noticia a fixação da seguinte tese pela Suprema Corte:

Medidas atípicas previstas no Código de Processo Civil conducentes à efetivação dos julgados são constitucionais, respeitados os artigos 1º,⁴ 8º ⁵ e 805 ⁶ do ordenamento processual e os direitos fundamentais da pessoa humana.⁷

⁴ CPC/2015, art. 1º: Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

⁵ CPC/2015, art. 8º: Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

⁶ CPC/2015, art. 805: Art. 805 Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Ninguém ignora que a autoridade decisória do julgamento proferido na Adin 5.941-DF – em sede, portanto, de fiscalização normativa abstrata – reveste-se de eficácia vinculante, nos precisos termos do disposto no § 2º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988.

A proclamação da constitucionalidade do art. 139, IV, do Código de Processo Civil – CPC, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, torna grande a expectativa da uniformização da interpretação do Direito Federal, que remanesce ao Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Recorde-se que, em 29.3.2022, era afetado o REsp 1.955.539-SP-ProAfR, relator o ministro Marco Buzzi, por unanimidade, ao rito dos recursos repetitivos (CPC/2015, art. 1.036) – Tema 1.137. ⁸

⁸ Em 9.6.2022, deferidos os pedidos de ingresso na condição de amici curiae da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPRO e da Federação Brasileira de Bancos – FEBRABAN; e, em 31.8.2022, do Instituto Brasileiro d e Direito Processual – IBDP.

IV

A outra grande questão que demanda atualização é com relação às Forças Armadas, descrita no Post de 2.2.2023 – Parte 2 (itens VI a XI), a respeito da competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes cometidos por seus membros durante operações de garantia da Lei e da Ordem.

Naquela oportunidade, registra-se que o julgamento da ADIn 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado) fora suspenso, em virtude de pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski – formulado na sessão Virtual de 2.12.2022 a 12.12.2022.

Retorna-se ao tema, pois, para acrescentar que o Supremo Tribunal Federal – STF, na Plenária de 8.3.2023, presidida pela ministra Rosa Weber, o ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto vista, julga parcialmente procedente para decretar a inconstitucionalidade da inclusão, no § 7º do art. 15 da Lei Complementar 97, de 9 de junho de 1999 (com as redações que lhe foram conferidas pelas Leis Complementares 117, de 2 de setembro de 2004, e 136, de 25 de agosto de 2010), dos arts. 15 (quanto às expressões garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem), 16 (quanto à expressão defesa civil), 16-A, 17, IV e V, 17-A, III, 18, VI e VII, e do art. 23, XIV, da Lei 4.737, de 15 de julho de 1965.).

Consigna, ainda, a ata de julgamento ⁹ a suspensão da ação direta, e a ausência justificada dos ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso.

⁹ Divulgada no DJe de 9.3.2023.

Em seu voto vista, datado de 22.2.2023, o ministro Ricardo Lewandowski faz observações relevantes para a solução da ação direta:

[…] O art. 15, ao tratar da defesa da Pátria pelas Forças Armadas, não deixa nenhuma dúvida quanto à submissão de seus integrantes à Justiça Militar no desempenho dessa transcendental missão.

[…]

No entanto, a meu ver, não se afigura admissível, do ponto de vista constitucional, reconhecer a competência dos pretórios militares para julgar integrantes das Forças Armadas envolvidos em operações de garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem.

E não se afigura cabível, além de outras razões, porque a competência da Justiça Militar, nessas duas últimas hipóteses, a prevalecer a redação contestada na inicial desta ação, poderá ser ampliada ou restringida, no tempo e no espaço, inclusive para valer apenas em determinada parte do território nacional, ad libitum do Presidente da República.

É que o desencadeamento de tais operações, envolvendo o emprego de militares, corresponde a um ato político do Chefe do Executivo, de amplíssima discricionariedade, o qual, nesse aspecto, não sofre controle por parte do Congresso Nacional e, nem mesmo, do Judiciário […]

A decisão do Chefe do Executivo, nas citadas operações, para a perplexidade de grande parte dos constitucionalistas, não se sujeita a nenhum condicionamento no tocante à avaliação de sua conveniência e oportunidade, razão pela qual, caso permaneça intacto o dispositivo legal impugnado, ser-lhe-á possível alterar, por sua livre e espontânea vontade, e no momento que lhe convier, a competência da Justiça Militar, com o que restariam feridos, dentre outros, os princípios da separação dos poderes, da estrita legalidade em matéria penal, do devido processo legal e do juiz natural.

[…]

No caso, como salta à vista, os crimes e órgãos julgadores passarão a ser estabelecidos não mais por lei, como exige o texto constitucional, mas por decreto, segundo a vontade de quem o subscreve. Aqui ocorre evidente lesão ao devido processo legislativo, porquanto não poderiam os parlamentares delegar ao Presidente da República uma competência, por todos os títulos, privativa do Congresso Nacional […]

Ademais, caso subsista a disposição normativa atacada nesta ADI, restará ferida de morte a garantia do juiz natural, agasalhada no art. 5º, XXXVII, de nossa Lei Maior […]

É precisamente disso que se trata na hipótese sob exame, quer dizer, certo comportamento que, em um dado momento, não era tipificado como crime militar e, portanto, não se subordinava à Justiça castrense, de repente, num instante posterior, passa a sê-lo, por força de mero decreto presidencial, sem a necessária anuência parlamentar.

[…]

Agora, na sequência, faz-se mister examinar o art. 16 da LC97/99, segundo o qual incumbe às Forças Armadas, como atribuição subsidiária geral, cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil. Salta aos olhos, a partir da interpretação literal do texto, que, aqui, se está diante de uma atividade acessória, de mera colaboração dos militares com as autoridades civis para levar a cabo, como revela o próprio nome, justamente, a defesa civil.

[…]

De outra parte, tem-se que o art. 16-A da Lei Complementar em apreço, consigna o seguinte: Cabe às Forças Armadas […] também como atribuições subsidiárias, preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores […] contra delitos transfronteiriços e ambientais […] Aqui, mais uma vez, os militares atuam em caráter meramente suplementar, auxiliando os policiais federais, civis e militares no combate à criminalidade, que configura atividade típica de segurança pública.

[…]

Os incisos IV e V do art. 17 da LC/97/99, de seu turno, consignam que cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares […] inter alia, implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamento, no mar e nas águas territoriais, em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo federal ou estadual, quando se fizer necessária […], além de cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão de delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e áreas portuárias […] Trata-se, mais uma vez, de atividades propriamente policiais, de mero apoio às autoridades civis competentes, submetendo-se aqueles que delas participam, por evidente, à jurisdição ordinária.

Confira-se, agora, o que se contém no inciso III do art. 17-A da mencionada Lei Complementar. Nele consta que ao Exército cabe exercer, como atribuições subsidiárias particulares, dentre outras, as seguintes: cooperar com órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, no território nacional […] Esta é, por definição legal, mais uma atividade subsidiária ou, em outras palavras, secundária, da Força Terrestre, igualmente ligada à segurança pública.

Os incisos VI e VII do art. 18 da LC 97/99, da mesma forma, contemplam atividades de idêntico jaez, ao conferirem à Aeronáutica as seguintes atribuições, igualmente classificadas como subsidiárias particulares […]

[…]

Ademais, tem-se igualmente, no ponto, clara violação do princípio da isonomia, bem assim ao postulado do devido processo legal, como já observado, pois, participando de uma mesma operação, destinada a resguardar a segurança pública, os integrantes das Forças Armadas seriam julgados pela Justiça castrense, enquanto os policiais federais, civis ou militares teriam seus atos apreciados pela Justiça comum […]

Agora, cumpre examinar o inciso XIV do art. 23 da Lei 4737, de 15 de julho de 1965, que assenta competir privativamente ao Tribunal Superior Eleitoral requisitar a força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração.
Ora, não há atividade de natureza mais civil – e menos militar – do que aquela desempenhada pela Justiça Eleitoral, à qual incumbe assegurar a limpidez da manifestação da soberania popular, exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, conforme o art. 14 da Constituição da República.

[…]

Em todas as situações acima descritas, convém registrar, emerge a possibilidade da prática de crimes dolosos ou mesmo culposos contra civis, por parte de integrantes das Forças Armadas, em atividades típicas de segurança pública, ou seja, exercidas para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a teor do já mencionado art. 144 da Constituição vigente, nas quais, por mera atribuição legal – e não constitucional –, são eventualmente chamadas a colaborar.

[…]

Ressalto, por fim, que a norma questionada cria uma espécie de hipótese de foro por prerrogativa de função. Contudo, esta Suprema Corte já decidiu que só o texto constitucional pode elencar os agentes públicos que gozam de tal privilégio. E mais, assentou, no julgamento da AP 937 QO, que o foro especial aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionado às funções desempenhadas.

Assim, se a segurança pública configura atividade constitucionalmente atribuída a outros órgãos, quer dizer, às distintas polícias, sendo exercida por integrantes das Forças Armadas somente a título subsidiário, ou seja, à guisa de cooperação com as autoridades civis, não há falar em delito cometido no exercício do cargo e em razão dele apto a atrair a competência da Justiça Militar.

[…] ¹⁰

¹⁰ É preciso advertir que a novidade do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski vem com matéria subscrita por Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro, mais à frente identificada, possibilitando, assim, o conhecimento do seu inteiro teor.

V

No mesmo dia – 8.3.2023 –, o site do Supremo Tribunal Federal – STF comunica:

[…]

Com o voto-vista do ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, nesta quarta-feira (8), o julgamento sobre a regra que definiu a competência da Justiça Militar para julga crimes cometidos no exercício das atribuições subsidiárias das Forças Armadas. A questão é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5032, ajuizada em 2013 pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

[…] Em junho do ano passado, o Plenário definiu que, caso haja pedido de destaque em processos com julgamento iniciado no ambiente virtual, os votos lançados por ministros que, posteriormente, deixarem o exercício do cargo serão válidos.

Em seu voto, o ministro Lewandowski afirmou que a regra viola o princípio constitucional da isonomia e cria uma espécie de foro por prerrogativa de função. Nesse sentido, ressaltou que o STF já decidiu que apenas a Constituição pode elencar os agentes públicos que terão foro diferenciado.

Segundo o ministro, a segurança pública é uma atividade constitucionalmente atribuída às polícias e só é exercida por integrantes das Forças Armadas como cooperação com as autoridades civis. Dessa forma, não seria possível falar em delito cometido no exercício do cargo, de forma a definir a competência da Justiça Militar.

[…] o julgamento foi suspenso. A presidente do STF, ministra Rosa Weber, explicou que, como o julgamento estava pautado em sessão virtual e foi deslocado para o plenário físico, é necessário aguardar a presença de todos ministros que já haviam lançado voto, para que possam confirmar ou alterar suas manifestações. ¹¹

No mesmo dia 8.3.2023, o correspondente Sérgio Rodas, da revista Consultor Jurídico (no Rio de Janeiro), facilita o acesso ao teor do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski, ao final de matéria produzida com os seguintes acréscimos:

[…]

O julgamento será retomado em data a ser designada pela presidente do STF, ministra Rosa Weber.

A ação foi ajuizada em 2013 pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos da Lei Complementar 97/1999. Segundo o órgão, a norma ampliou muito a competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes não diretamente relacionados às funções típicas das Forças Armadas, como os cometidos contra civis nas operações de GLO ou em outras atividades de segurança pública.

O julgamento foi iniciado em Plenário Virtual e suspenso em fevereiro por pedido de destaque de Lewandowski. Na ocasião o placar estava 5 a 2 pela constitucionalidade das mudanças previstas na lei complementar. Com a ida para o Plenário físico, o caso recomeçou sem nenhum voto.

Vencia o voto do ministro Marco Aurélio (aposentado). Segundo ele, a alteração se limitou a preencher o espaço garantido pela Constituição para o estabelecimento de normas legais de organização, preparo e emprego das Forças Armadas.

Marco Aurélio havia sido acompanhado por Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Fachin abriu divergência. Ele já tinha sido seguido por Lewandowski, para quem a segurança pública constitui atividade eminentemente civil. Por isso, a competência para julgar os militares é da Justiça comum.
Por causa de uma mudança regimental adotada em 2020, o voto do relator foi o único mantido. Agora, com o voto de Lewandowski, o placar do julgamento está 1 a 1.

[…] ¹²

Também no jornal O GLOBO/POLÍTICA, do dia 8.3.2023, reportagem de Mariana Muniz (Brasília) anota:

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) adiou pela quarta vez nesta quarta-feira um julgamento que pode representar um esvaziamento da Justiça Militar. Os ministros analisam a constitucionalidade de uma lei que ampliou as situações em que militares deixam de ser julgados na Justiça Comum, incluindo, por exemplo, episódios ocorridos durante operações de Garantia da Lei e da Ordem (GLO).

Nesta quarta-feira, a análise foi suspensa após o voto do ministro Ricardo Lewandowski, que repetiu o voto que já havia proferido no plenário virtual. O caso foi levado ao plenário físico após um pedido de destaque do próprio ministro, ainda em fevereiro. Pelo placar atual, falta apenas um voto para que haja maioria – mantendo a competência da Justiça Militar. O julgamento, no entanto, não tem data para ser retomado.

[…]

Na Corte, a questão da competência da Justiça Militar não teve caminho pacífico. O julgamento da questão começou em 2018, mas foi interrompido diversas vezes. Inicialmente, o caso foi analisado em plenário, mas foi interrompido por um pedido de vista (mais tempo para análise) do ministro Roberto Barroso. Barroso devolveu os autos no ano seguinte, mas o julgamento só foi retomado em fevereiro de 2021, já no plenário virtual. Lewandowski, no entanto, pediu destaque.

A regra foi questionada em 2013, pela Procuradoria-Geral da República (PGR), que considerou a competência da Justiça Militar foi ampliada demasiadamente, o que violaria direitos fundamentais.

[…]

Quando a ação foi apresentada, o então procurador-geral da República Roberto Gurgel afirmou que o crime militar não é qualquer crime praticado por militar e ressaltou que a definição era urgente porque as Forças Armadas vinham sendo utilizadas com frequência para combater o crime no Rio de Janeiro. Em 2017, no entanto, o órgão mudou de posição e pediu que a ação fosse rejeitada.

[…] ¹³

VI

Deixou-se consignado – no Post descritivo das circunstâncias da ADIn 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado), de 2.2.2023 (Parte 2 – itens VI a XI) – que o início de seu julgamento teria ocorrido, realmente, em 5.4.2018, no Plenário Físico da Corte (Presidência da ministra Cármen Lúcia), oportunidade em que Após o voto do ministro Marco Aurélio (Relator), julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes e o voto do ministro Edson Fachin, julgando procedente o pedido, pediu vista o ministro Roberto Barroso.

Na realidade, tudo indica que a questão fora levada ao Plenário Virtual na devolução do voto vista do ministro Roberto Barroso.

Dias atrás, em 17 de março passado, matéria assinada pelo repórter Arthur Gandini, da revista Consultor Jurídico, destaca:

[…]

Também deve caber ao STF decidir se é Justiça Militar ou a Justiça Comum que possui competência para julgar crimes cometidos por militares em ações que não estão relacionadas de forma direta com as suas funções típicas, como no apoio a questões comunitárias e no socorro a vítimas de desastres. A análise da Ação direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.032 está suspensa após pedido do ministro Ricardo Lewandowski para que o caso deixasse o Plenário Virtual e fosse julgado no Plenário físico.

[…] ¹⁴

Os primeiros pontos recordados imbricam nos fatos incontroversos da presente atualização, que, na sequência, comportam a seguinte cronologia:

– o pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski é formulado na sessão Virtual de 2.12.2022 a 12.12.2022;

– (processo destacado da sessão Virtual): já na Plenária de 8.3.2023, presidida pela ministra Rosa Weber, o ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto vista, datado de 22.2.2023, julga parcialmente procedente a ADIn 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado);

– A decisão de julgamento consigna a suspensão da ação direta e a ausência justificada dos ministros Dias Toffoli e Roberto Barroso;

– prontamente, no mesmo dia – 8.3.2023 –, o reinício do julgamento da ADIn 5.032-DF, ajuizada em 2013, pela Procuradoria-Geral da República (PGR), é comunicado pelo próprio site do Supremo Tribunal Federal – STF, nesta exata ordem: (i) havendo pedido de destaque em processos com julgamento iniciado em ambiente virtual, os votos de ministros que posteriormente deixarem o exercício do cargo serão válidos; (ii) conforme o voto vista do ministro Ricardo Lewandowski, ocorre afronta ao princípio constitucional da isonomia, e a criação de espécie de foro por prerrogativa de função; (iii) suspensão do julgamento; e (iv) explicação da presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, ministra Rosa Weber: pautado o julgamento em sessão virtual e posteriormente deslocado para o plenário físico, necessário aguardar a presença de todos os ministros que já haviam votado, para que possam confirmar ou alterar suas manifestações.

(Vale dizer, apresentam-se informações a respeito do voto vista do ministro Ricardo Lewandowski, mas também é objeto de divulgação os possíveis entraves regimentais para a continuidade do julgamento… no Plenário físico);

– ainda nesse mesmo dia 8.3.2023, Sérgio Rodas, correspondente da revista Consultor Jurídico (no Rio de Janeiro), é quem facilita o acesso ao voto vista do ministro Ricardo Lewandowski (como, aliás, já ocorrera com as minutas de votos dos ministros Marco Aurélio, relator, Alexandre de Moraes e Edson Fachin, proferidos na sessão Virtual de 12.2.2021), e põe em outra perspectiva a continuidade do julgamento da ação direta no plenário físico ([…] agora, com o voto de Ricardo Lewandowski, o placar de julgamento está 1 a 1 […]).

VII

Não remanesce dúvida alguma: no Supremo Tribunal Federal – STF, a ADIn 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (aposentado), ajuizada em 2013 pelo Procurador-Geral da República – PGR, percorre caminho incomum ¬– e lá se vai quase uma década sem finalizar o seu julgamento…

Passa da hora de a Corte definir a sensível e inadiável questão da competência da Justiça Militar!

Arrisca-se, aqui, prognóstico – para a continuidade no Plenário físico: pode demorar mais algum tempo, mas a maioria vencedora – no sentido da improcedência da ação direta – provavelmente surgirá com a rotineira confirmação dos votos dos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli, proferidos no Plenário Virtual, secundando o do relator, ministro Marco Aurélio (hoje aposentado).

Dias atrás, no final de janeiro último, o Código de Trânsito Brasileiro – CTB – instituído pela Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 – completou 25 anos de vigência.

Nos principais registros do transcurso da data, tiveram especial destaque informações sobre as mudanças ¹  introduzidas ao longo desse período, e algumas decisões ² do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, que dirimiram controvérsias instauradas em torno da nova Codificação.

Para a presente iniciativa – que também celebra o expressivo marco –, a opção é por tema correlato a crime de trânsito – o de embriaguez ao volante, CTB, art. 306 ³  –, que envolve precedentes da Terceira e da Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ, da Segunda Seção da Corte e do enunciado n. 620 de sua Súmula (Súmula 620: A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida.).

³ CTB, art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei n. 12.760, de 20.12.2012)
Penas – detenção, de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

II

Anote-se, de início, que a questão foi efetivamente decidida no julgamento dos REsp’s 1.665.701-RS e 1.485.717-SP, ambos da relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que diferem porque, no primeiro, defronta-se com seguro de vida – integrante do gênero seguro de pessoa –, e, no outro, com seguro de automóvel – seguro de dano de veículo.

Transcreve-se a ementa do acórdão em que resolvida a questão sob a perspectiva do contrato de seguro de vida (de pessoa, vale dizer!):

[…] SEGURO DE VIDA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CAUSA DO SINISTRO. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO. MORTE ACIDENTAL. AGRAVAMENTO DO RISCO. DESCARACTERIZAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR DA SEGURADORA. ESPÉCIE SECURITÁRIA. COBERTURA AMPLA. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. SEGURO DE AUTOMÓVEL. TRATAMENTO DIVERSO.

1. Cinge-se a controvérsia a definir se é devida indenização securitária decorrente de contrato de seguro de vida quando o acidente que vitimou o segurado decorreu de seu estado de embriaguez.

2. No contrato de seguro, em geral, conforme a sua modalidade, é feita a enumeração dos riscos excluídos no lugar da enumeração dos riscos garantidos, o que delimita o dever de indenizar da seguradora.

3. As diferentes espécies de seguro são reguladas pelas cláusulas das respectivas apólices, que, para serem idôneas, não devem contrariar disposições legais nem a finalidade do contrato.

4. O ente segurador não pode ser obrigado a incluir na cobertura securitária todos os riscos de uma mesma natureza, já que deve possuir liberdade para oferecer diversos produtos oriundos de estudos técnicos, pois quanto maior a periculosidade do risco, maior será o valor do prêmio.

5. É lícita, no contrato de seguro de automóvel, a cláusula que prevê a exclusão de cobertura securitária para o acidente de trânsito (sinistro) advindo da embriaguez do segurado que, alcoolizado, assumiu a direção do veículo. Configuração do agravamento essencial do risco contratado, a afastar a indenização securitária. Precedente da Terceira Turma.

6. No contrato de seguro de vida, ocorrendo o sinistro morte do segurado e inexistente a má-fé dele (a exemplo da sonegação de informações sobre eventual estado de saúde precário – doenças preexistentes – quando do preenchimento do questionário de risco) ou o suicídio no prazo de carência, a indenização securitária deve ser paga ao beneficiário, visto que a cobertura neste ramo é ampla.

7. No seguro de vida, é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas (Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB nº 08/2007).

8. As cláusulas restritivas do dever de indenizar no contrato de seguro de vida são mais raras, visto que não podem esvaziar a finalidade do contrato, sendo da essência do seguro de vida um permanente e contínuo agravamento do risco segurado.

9. Recurso especial não provido. ⁴

⁴ Terceira Turma, unânime, em 9.5.2017 – in DJe: 31.5.2017.

Já o acórdão que solucionou a questão à luz do contrato de seguro de dano de veículo – o do REsp 1.485.717-SP –, recebe a seguinte ementa:

[…] SEGURO DE AUTOMÓVEL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TERCEIRO CONDUTOR (PREPOSTO). AGRAVAMENTO DO RISCO. EFEITOS DO ÁLCOOL NO ORGANISMO HUMANO. CAUSA DIRETA OU INDIRETA DO SINISTRO. PERDA DA GARANTIA SECURITÁRIA. CULPA GRAVE DA EMPRESA SEGURADA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DO ABSENTEÍSMO. BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO.

1. Cinge-se a controvérsia a definir se é devida indenização securitária decorrente de contrato de seguro de automóvel quando o causador do sinistro foi terceiro condutor (preposto da empresa segurada) que estava em estado de embriaguez.

2. Consoante o art. 768 do Código Civil, o segurado perderá o direito a garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Logo, somente uma conduta imputada ao segurado, que, por dolo ou culpa grave, incremente o risco contratado, dá azo à perda da indenização securitária.

3. A configuração do risco agravado não se dá somente quando o próprio segurado se encontra alcoolizado na direção do veículo, mas abrange também os condutores principais (familiares, empregados e prepostos). O agravamento intencional de que trata o art. 768 do CC envolve tanto o dolo quanto a culpa grave do segurado, que tem o dever de vigilância (culpa in vigilando) e o dever de escolha adequada daquele a quem confia a prática do ato (culpa in eligendo).

4. A direção do veículo por um condutor alcoolizado já representa agravamento essencial do risco avençado, sendo lícita a cláusula do contrato de seguro de automóvel que preveja, nessa situação, a exclusão da cobertura securitária. A bebida alcoólica é capaz de alterar as condições físicas e psíquicas do motorista, que, combalido por sua influência, acaba por aumentar a probabilidade de produção de acidentes e danos no trânsito. Comprovação científica e estatística.

5. O seguro de automóvel não pode servir de estímulo para a assunção de riscos imoderados que, muitas vezes, beiram o abuso de direito, a exemplo da embriaguez ao volante. A função social desse tipo contratual torna-o instrumento de valorização da segurança viária, colocando-o em posição de harmonia com as leis penais e administrativas que criaram ilícitos justamente para proteger a incolumidade pública no trânsito.

6. O segurado deve se portar como se não houvesse seguro em relação ao interesse segurado (princípio do absenteísmo), isto é, deve abster-se de tudo que possa incrementar, de forma desarrazoada, o risco contratual, sobretudo se confiar o automóvel a outrem, sob pena de haver, no Direito Securitário, salvo-conduto para terceiros que queiram dirigir embriagados, o que feriria a função social do contrato de seguro, por estimular comportamentos danosos à sociedade.

7. Sob o prisma da boa-fé, é possível concluir que o segurado, quando ingere bebida alcoólica e assume a direção do veículo ou empresta-o a alguém desidioso, que irá, por exemplo, embriagar-se (culpa in eligendo ou in vigilando), frustra a justa expectativa das partes contratantes na execução do seguro, pois rompe-se com os deveres anexos do contrato, como os de fidelidade e de cooperação.

8. Constatado que o condutor do veículo estava sob a influência do álcool (causa direta ou indireta) quando se envolveu em acidente de trânsito – fato esse que compete à seguradora comprovar – há presunção relativa de que o risco da sinistralidade foi agravado, a ensejar a aplicação da pena do art. 768 do CC. Por outro lado, a indenização securitária deverá ser paga se o segurado demonstrar que o infortúnio ocorreria independentemente do estado de embriaguez (como culpa do outro motorista, falha do próprio automóvel, imperfeições na pista, animal na estrada, entre outros).

9. Recurso especial não provido. ⁵

⁵ Terceira Turma, unânime, em 22.11.2016 – in DJe: 14.12.3016

Em passo seguinte, é preciso ver que, na sessão de julgamento de 25.4.2018, a Segunda Seção ACOLHE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA para conhecer e dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o dever da seguradora de indenizar o sinistro.

O voto do relator, ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) prestigia a fundamentação que o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva expendera no primeiro precedente inicialmente citado – o REsp 1.665.701-RS –, acrescentando julgado da Quarta Turma, alinhado a essa posição – AREsp 1.081.746/SC, relator o ministro Raul Araújo, em 17.8.2017 – in DJe: 8.9.2017 ([…] 2. No seguro de vida, é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas (Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB nº 08/2007) (REsp 1.665.701/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017 […]).

Então, nesse sentido, com base em precedentes da Terceira e da Quarta Turmas, é que se propôs que a jurisprudência da eg. Segunda Seção seja uniformizada, adotando-se o entendimento de que, nos seguros de pessoas, é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas.

A conclusão do VOTO-VISTA do ministro Marco Buzzi é a de acompanhar o relator, ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), para, no mérito, uniformizando a jurisprudência, adotar-se a tese segundo a qual, em se tratando, de seguros de vida, é vedada a exclusão da cobertura na hipótese de atos praticados pelo segurado em estado de alcoolismo.

Sobrevieram os seguintes acréscimos:

[…]

A solução jurídica proposta no voto do eminente Relator está amparada em recentes precedentes, de ambas as Turma que compõem esta Segunda Seção, no sentido de que é vedada a exclusão de cobertura de seguro de vida em razão da embriaguez do segurado.

[…]

A esse entendimento, em essência, não se opõe este signatário, tendo participado, vale lembrar, dos recentes julgamentos que o prestigiaram no âmbito da Quarta Turma.

Contudo, como se pode perceber, a solução adotada pelo relator, que se traduz, repita-se, em vedação ao afastamento da cobertura ante a embriaguez do segurado, constitui uma terceira tese, diametralmente oposta àquela em que se baseou o acórdão embargado, e diversa, também, daquela cuja aplicação é pleiteada pelos ora embargantes, adotada no paradigma da Quarta Turma.

[…]

Nada obstante, um exame mais cuidadoso dessa questão, à luz de outros precedentes que também a enfrentaram, conduz à conclusão de que o melhor desfecho é, mesmo, aquele proposto pelo eminente relator.

[…]

É assim que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça –STJ, por unanimidade de votos, ⁶ toma a deliberação resumida na seguinte ementa:

⁶ Os ministros Nancy Andrighi, Luís Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi e Moura Rocha seguem o relator, ministro Lázaro Guimarães – Desembargador convocado do TRF 5ª Região.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA PROPOSTA POR BENEFICIÁRIOS DA COBERTURA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DO CONDUTOR SEGURADO. NEGATIVA DE COBERTURA PELA SEGURADORA. ALEGAÇÃO DE AGRAVAMENTO DE RISCO. INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO. RELEVÂNCIA RELATIVA. ORIENTAÇÃO CONTIDA NA CARTA CIRCULAR SUSEP/DETEC/GAB Nº 08/2007. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Sob a vigência do Código Civil de 1916, à época dos fatos, a jurisprudência desta Corte e a do egrégio Supremo Tribunal Federal foi consolidada no sentido de que o seguro de vida cobre até mesmo os casos de suicídio, desde que não tenha havido premeditação (Súmulas 61/STJ e 105/STF).

2. Já em consonância com o novel Código Civil, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento para preconizar que o legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria, tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte e que, assim, a seguradora não está obrigada a indenizar apenas o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato (AgRg nos Edcl nos EREsp 1.076.942/PR, Rel. p/ acórdão o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).

3. Com mais razão, a cobertura do contrato de seguro de vida deve abranger os casos de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas, ressalvado o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato.

4. Orientação da Superintendência de Seguros Privados na Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB nº 08/2007: 1) Nos Seguros de Pessoas e Seguro de Danos, é VEDADA A EXCLUSÃO DE COBERTURA na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas; 2) Excepcionalmente, nos Seguros de Danos, cujo bem segurado seja um VEÍCULO, é ADMITIDA A EXCLUSÃO DE COBERTURA para danos ocorridos quando verificado que o VEÍCULO SEGURADO foi conduzido por pessoa embriagada ou drogada, desde que a seguradora comprove que o sinistro ocorreu devido ao estado de embriaguez do condutor. Precedentes: REsp 1.665.701/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA; e AgInt no AREsp 1.081.746/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA.

5. Embargos de divergência providos. ⁷

⁷ EREsp 973.725-SP, relator o ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Segunda Seção, unânime, em 25.4.2018 – in DJe: 2.5.2018.

III

Na sessão de 12.12.2018, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ aprova a Súmula 620 – A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida –, referenciada, de um lado, pelos art. 768 do Código Civil de 2002, e 54, §§ 3º e 4º do Código de Defesa do Consumidor, e, de outro, pelos julgados da Segunda Seção (EREsp 973.725-SP, de 25.4.2018), da Terceira Turma (REsp 1.665.701-RS, de 9.5.2017), e da Quarta (AgInt no AREsp 1.081.746-SC, de 17.8.2017 e AgInt no AREsp 1.110.339-SP, de 5.10.2017).

O entendimento sumulado produz efeitos – assim, por exemplo, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

[…]

Destarte, em que pese o entendimento pretérito deste Relator, é certo que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que nos Seguros de Pessoas e Seguros de Danos, é VEDADA A EXCLUSÃO DE COBERTURA na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas. ⁸

IV

A esta altura, parece importante pôr em destaque acórdão da Quarta Turma, de 26.4.2022, que, por unanimidade, dá provimento a agravo interno, para conversão em recurso especial e afetar o julgamento a Segunda Seção, nos termos do voto do relator, ministro Luís Felipe Salomão.

Postula a parte agravante:

a superação de orientação jurisprudencial expressa no enunciado da Súmula n. 620. Alega que essa c. Corte, a partir do julgamento do REsp 1.665.701/RS, terminou apreendendo de maneira equivocada esse expediente da SUSEP (Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB n. 08/2007), o que influenciou sobremaneira, dali em diante, os seus julgados, que viriam a servir de base para a edição da Súmula 620.

[…]

Colhe-se, por fim, do relatório, a argumentação de ser inconciliável a tipificação como crime da direção de veículo sob efeito de álcool, prevista no art. 306 do Código de Trânsito Nacional – CTN, com a vedação disposta na Súmula n. 620 do STJ.

Para justificar a proposta de afetação do julgamento de recurso especial à Segunda Seção, o ministro Luís Felipe Salomão, relator, assim conclui o seu voto:

[…] tendo em vista a indiscutível relevância do tema em debate e a evidente necessidade de sistematização das nuances que gravitam em torno da controvérsia, imprescindível à aplicação da jurisprudência desta Corte Superior em seus estritos termos, penso ser o momento de a Seção de Direito Privado enfrentar novamente a matéria.

[…]

A afetação do recurso especial à Segunda Seção é resumida nos termos seguintes:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VIDA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DO CONDUTOR SEGURADO. NEGATIVA DE COBERTURA PELA SEGURADOR. ALEGAÇÃO DE RISCO. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO.

1. Questão relativa à negativa de cobertura de indenização de seguro de vida, tendo como fundamento a conduta do segurado que agrava o risco contratualmente coberto, consistente na embriaguez voluntária, seguida da condução de veículo automotor. Súmula n. 620/STJ: A embriaguez do segurado não exime a seguradora do pagamento da indenização prevista em contrato de seguro de vida.

2. Recursos encaminhados a este Superior Tribunal com o argumento de que as decisões tomadas em recentes julgamentos não refletem a ratio decidendi dos precedentes que antecederam a Súmula n. 620/STJ, nem os elementos de convicção que foram invocados pela Segunda Seção na sua definição, mormente o disposto na Carta Circular Susep/Detec/GAB n. 8/2007, editada pela SUSEP.

3. Tendo em vista a relevância da matéria e a necessidade de sistematização das nuances que gravitam em torno da controvérsia, para que a jurisprudência desta Corte Superior seja aplicada de maneira fidedigna e em seus estritos termos, imperativo se mostra novo debate da questão pela Seção de Direito Privado.

[…] ⁹

⁹ REsp 1.999.624-PR-AgInt. Votaram com o relator, ministro Luís Felipe Salomão, os ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antônio Carlos Ferreira e Marcos Buzzi

Logo no dia seguinte – a 27.4.2022 –, o Valor Econômico repercute a decisão de afetação unânime, acenando para a possibilidade de O Superior Tribunal de Justiça (STJ) derrubar ou alterar a súmula que obriga as seguradoras a pagarem indenização prevista em contrato de seguro de vida mesmo em caso de comprovada embriaguez do segurado. ¹⁰

Incluído na pauta da Segunda Seção o REsp 1.999.624/PR, relator o ministro Luís Felipe Salomão, a Professora Thereza Alvim, sobre a reanálise da tese firmada pelo próprio colegiado em dezembro de 2018, quando da edição da Súmula 620, faz estas breves reflexões:

[…]

Este julgamento nos parece sobremodo importante, porque evidencia a necessidade de que se mantenha, constantemente, controle sobre a aplicação dos precedentes firmados pelos tribunais superiores, garantindo-se que a interpretação que se vem emprestando a esses precedentes seja, realmente, compatível com aquilo que terá sido decidido

[…]

Após o julgamento e, inclusive, após a própria edição da Súmula 620, que, de modo genérico, parece tornar irrelevantes as circunstâncias do caso concreto, que revelem, por hipótese, o nexo de causalidade entre o agravamento do risco e a ocorrência do sinistro, as turmas que compõem a 2ª Seção do STJ continuaram a adotar a orientação que nos parece a mais correta, ou seja, de que o agravamento de risco não pré-exclui a cobertura, mas pode servir de fundamento à perda da garantia, se demonstrado o nexo de causalidade entre a embriaguez, por exemplo, e a ocorrência do sinistro.

[…]

A tese firmada, portanto, parece-nos não refletir exatamente os fundamentos adotados pela 2ª Seção, quando do julgamento do EREsp 973.725/SP, já que muitas decisões têm considerado irrelevante a circunstância de a conduta do segurado ter sido determinante à ocorrência do sinistro.

Por isso, o julgamento do REsp 1.999.624/PR dará boa oportunidade à 2ª Seção para controlar a interpretação de seu próprio precedente, caso em nos parece necessária a adequação da redação da Súmula 620, para que da tese conste, com clareza, estar-se tratando de exclusão de cobertura e não de exclusão de indenização, quando já ocorrido o sinistro, caso em que será possível, à seguradora, provar que o agravamento de risco foi determinante à ocorrência do evento danoso.

[…]

O que aqui defendemos, portanto, é a adequação da redação da Súmula 620/STJ à ratio decidendi do precedente que a formou, que, referindo-se à Carta Circular nº 8/2007, da Susep, deve expressamente distinguir situações que são absolutamente distintas. A pré-exclusão da garantia, por contrato, é inválida, como entende a Susep, o que não significa dizer que o agravamento de risco que leve à ocorrência do sinistro (nexo de causalidade) seja irrelevante. Pelo contrário, o agravamento de risco que conduza diretamente à ocorrência do evento danoso deve resultar, por força do art. 768 do Código Civil, na perda do direito à indenização securitária […]

[…] ¹¹

V

Cabe destacar, de pronto, o julgamento do REsp 1.999.624/PR pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ – em 28.9.2022 e por 6 a 2 -, em que a maioria acompanha o voto vista do ministro Raul Araújo, a favor da reafirmação da tese contida no enunciado da Súmula n° 620/STJ.

Do VOTO VENCEDOR, que – no tocante à proposta de restrição ou alteração do alcance da Súmula 620/STJ – divergira do relator sorteado, ministro Luís Felipe Salomão –, merecem rememorados os seguintes trechos:

[…]

[…] a existência ou não de cláusula excludente da cobertura de contrato de seguro de vida, ou mesmo do agravamento do risco pelo segurado, em evento como tal, é desimportante.

Com efeito, o agravamento do risco pela embriaguez, assim como a existência de eventual cláusula excludente de indenização, são cruciais apenas para o seguro de coisas, sendo desimportante para o contrato de seguro de vida, nos casos de morte.

[…]

[…] a jurisprudência da eg. Segunda Seção consolidou seu entendimento para preconizar que o legislador estabeleceu critério objetivo para regular a matéria, tornando irrelevante a discussão a respeito da premeditação da morte e, que, assim, a seguradora não está obrigada a indenizar apenas o suicídio premeditado, ocorrido dentro dos dois primeiros anos do contrato […]

Assim, e com mais razão, a cobertura do contrato de seguro de vida deve abranger os casos de morte involuntária em decorrência de acidente de trânsito, ainda que o segurado condutor do veículo, também vítima do sinistro, eventualmente estivesse dirigindo sob os efeitos da ingestão de álcool.

Por certo, apesar de o presente caso não guardar relação com hipótese de suicídio, pois a morte foi involuntária, em decorrência de acidente de trânsito, e embora o estado de embriaguez possa eventualmente ter contribuído para que o sinistro ocorresse, a cobertura é devida, pois, se ela seria admissível mesmo em caso de morte voluntária e premeditada (suicídio), com mais justeza ela também é cabível nos casos de involuntária fatalidade.

[…]

Nas hipóteses como a presente, de seguro de vida, defende-se que a cobertura é devida, embora o estado mental do segurado possa ter sido decisivo para a ocorrência do sinistro.

Com esse propósito, reproduz-se o elucidativo voto do em. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, condutor do acórdão proferido pela egrégia Terceira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.665.701/RS, cuja fundamentação se adota como razão de decidir do presente […]

[…]

Mais recentemente ainda, a eg. Segunda Seção desta Corte julgou os Embargos de Divergência n. 973.725/SP, consolidando o entendimento de que a cobertura dos seguros de vida deve abranger os casos de sinistro ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado, inclusive em estado de insanidade mental, alcoolismo ou sob efeito de outras substâncias tóxicas, ressalvado o suicídio ocorrido dentro dos dois primeiros anos de contrato, somente podendo ser excluída a cobertura nos seguros de bens cujo objeto segurado seja veículo automotor quando os danos ocorridos a este sejam em decorrência de sua condução por pessoa embriagada ou sob efeito de drogas, quando haja comprovação do estado alterado por entorpecente.

[…]

Desse modo, propõe-se seja a jurisprudência da eg. Segunda Seção confirmada, relativamente ao entendimento de que nos seguros de pessoas, é vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas.

[…] ¹²

VI

O quadro acima apresentado não abre dúvida: no julgamento do REsp 1.999.624-PR, relator p/acórdão o ministro Raul Araújo, pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, o respeito ao enunciado sumular 620 resta fortalecido.

Observa-se, apenas, que, nos votos do relator dos EREsp 973.725/SP, ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) – em função do qual, posteriormente, se edita o verbete 620/STJ (em 12.12.2018) –, e no do relator p/o acórdão do REsp 1.999.624-PR, ministro Raul Araújo – quando da sua reafirmação (por 6 x 2, em 28.9.2022) –, ganham idêntico peso a invocação do elucidativo voto do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, condutor do acórdão proferido pela egrégia Terceira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.665.701/SP, cuja fundamentação se adota como razão de decidir […];

Em seu voto vencido, contudo, o ministro Luís Felipe Salomão, relator sorteado, aponta, claramente, para alternativa de rumo de precedentes das Terceira e Quartas Turmas da Corte – em sentido estranho, vale dizer, à tese da Súmula 620: o da possibilidade de excluir-se a responsabilidade da seguradora pelo pagamento da indenização –, o que pode ser ilustrado pela seguinte ementa da lavra do ministro Antonio Carlos Ferreira:

[…] AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO […]

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a embriaguez, por si só, não exime o segurador do pagamento de indenização prevista em contrato de seguro de vida, sendo necessária a prova de que o agravamento do risco da embriaguez influi decisivamente na ocorrência do sinistro. Precedentes.

[…] ¹³

¹³ AREsp 1.708.444-SP-AgInt, Quarta Turma, unânime, em 12.4.2021 (Sessão Virtual de 6.4.2021 a 12.4.2021) – in DJe:

Essa orientação também pode ser exemplificada no seguinte precedente:

[…] CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR E AGRAVAMENTO DO RISCO. NÃO COMPROVAÇÃO […] ACIDENTE DE TRÂNSITO. EXCLUSÃO DA COBERTURA. EMBRIAGUEZ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO […]
…………………………………………………………………..

3. O entendimento do aresto rechaçado está em consonância com o desta Corte, no sentido de que a embriaguez do segurado, por si só, não configura a exclusão da cobertura securitária em caso de acidente de trânsito, ficando condicionada a perda da indenização à constatação de que a embriaguez foi causa determinante para a ocorrência do sinistro.
………………………………………………………………… ¹⁴

¹⁴ AREsp 1.635.857-RS-AgInt, relator o ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, unânime, em 31.8.2020 (Sessão Virtual de 25.8.2020 a 31.8.2020) – in DJe:

VII

Sob a perspectiva do julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, percebem-se, sem percalços, as “razões” que levaram o ministro Moura Ribeiro a definir-se pela revisão do enunciado sumular 620/ STJ, filiando-se à proposta vencida do ministro Luís Felipe Salomão, relator originário REsp 1.999.624-PR…

Nada melhor, a esta altura, do que o uso de precedente recentíssimo, proveniente da instância ordinária, que parece evidenciar abordagens contrapostas: de um lado, a que está sedimentada na Súmula 620, sobre a impossibilidade de recusa da indenização pela seguradora em contrato de seguro de vida, tão somente pela embriaguez do segurado; e, de outro, a que afasta o direito à indenização, acaso provada a influência decisiva da embriaguez na ocorrência do sinistro.

Em julgamento de 23.8.2022, a 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim delibera:

[…]

Neste contexto, entendeu a decisão combatida que, de acordo com os elementos trazidos aos autos, o segurado, de fato, ampliou indevidamente os riscos voluntariamente, colocando-se em estado de embriaguez e conduzindo veículo automotor, vulnerando a cláusula contratual previsível da exclusão de determinados riscos, e tornando indevida, por consequência, a indenização pleiteada.

De fato, o C. STJ pacificou o entendimento sobre a impossibilidade de recusa da indenização pela seguradora em contrato de seguro de vida tão só pela constatação do estado de embriaguez do segurado. É o que se extrai da Sumula 620 […]

De acordo com a jurisprudência daquela Corte, para afastar o direito do beneficiário à indenização respectiva, é necessário provar que a embriaguez influiu decisivamente na ocorrência do sinistro, não bastando, pois, a constatação do estado do segurado como agravamento intencional do risco, haja vista que este é inerente à tal modalidade de seguro. Confiram-se os precedentes com grifos nossos: […] AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ DO SEGURADO […] 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a embriaguez, por si só, não exime o segurador do pagamento de indenização prevista em contrato de seguro de vida, sendo necessária a prova de que o agravamento do risco decorrente da embriaguez influiu decisivamente na ocorrência do sinistro […] (AgInt no AREsp 1708444/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 16/04/2021); […] CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR E AGRAVAMENTO DO RISCO […] ACIDENTE DE TRÂNSITO. EXCLUSÃO DA COBERTURA. EMBRIAGUEZ. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO […] 3. O entendimento do aresto rechaçado está em consonância com o desta Corte, no sentido de que a embriaguez do segurado, por si só, não configura a exclusão da cobertura securitária em caso de acidente de trânsito, ficando condicionada a perda da indenização à constatação de que a embriaguez foi causa determinante para a ocorrência do sinistro […] (AgInt no AREsp 1635857/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020) […] ¹⁵

VIII

Raciocinando pela normalidade, não será demasia cogitar da provocação de terceiro exame da Corte, formal e expresso, capaz de levá-la à revisão da Súmula n. 620 – ao menos, quem sabe, para ser esclarecido o alcance disfuncional do seu enunciado.

Por ora – e sempre com o devido respeito –, tem-se com reserva a orientação, que se ampara na jurisprudência da Corte, para afastar o direito à indenização securitária: em flagrante oposição à tese contida na Súmula n. 620, pode, em verdadeiro rigor, oferecer riscos à segurança jurídica – a ponto, até mesmo, de colocar em situação embaraçosa o próprio Tribunal da Cidadania.

Em suma: o Superior Tribunal de Justiça – STJ, com o julgamento dos EREsp 973.725/SP, relator o ministro Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), fixa a consolidação do entendimento que veda a exclusão da cobertura securitária, e, por meio da formação posterior da jurisprudência da Corte (AREsp’s 1.635.857-RS- e 1.708.444-SP-AgInt’s, de relatoria, respectivamente, dos ministros Moura Ribeiro e Antonio Carlos Ferreira), assenta a possibilidade de seu afastamento.

Seja como for, afigura-se indisputável, que, na jurisprudência sobre a matéria, figuram precedentes da Terceira e da Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ, favoráveis à perda do direito à indenização securitária.

A Constituição Federal de 1988, no Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas –, dedica às Forças Armadas o Capítulo II, dispondo no art. 142:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

II

Em 11 de novembro de 2022, os Comandantes da Marinha do Brasil, do Exército e da Aeronáutica dirigem Às Instituições e ao Povo Brasileiro a seguinte NOTA À IMPRENSA:

Acerca das manifestações populares que vem ocorrendo em inúmeros locais do País, a Marinha do Brasil, o Exército Brasileiro e a Força Aérea Brasileira reafirmam seu compromisso irrestrito e inabalável com o Povo Brasileiro, com a democracia e com a harmonia política e social do Brasil, ratificado pelos valores e pelas tradições das Forças Armadas, sempre presentes e moderadoras nos mais importantes momentos de nossa história.

A Constituição Federal estabelece os deveres e os direitos a serem observados por todos os brasileiros e que devem ser assegurados pelas instituições, especialmente no que tange à livre manifestação do pensamento; à liberdade de reunião, pacificamente; e à liberdade de locomoção no território nacional.

Nesse aspecto, ao regulamentar disposições do texto constitucional, por meio da Lei n. 14.197, de 1º de setembro de 2021, o Parlamento Brasileiro foi bastante claro ao estabelecer que: Não constitui crime […] a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais, por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais.

Assim, são condenáveis tanto eventuais restrições a direitos, por parte de agentes públicos, quanto eventuais excessos cometidos em manifestações que possam restringir os direitos individuais e coletivos ou colocar em risco a segurança pública, bem como quaisquer ações, de indivíduos ou de entidades, públicas ou privadas, que alimentem a desarmonia na sociedade.

A solução a possíveis controvérsias no seio da sociedade deve valer-se dos instrumentos legais do estado democrático de direito. Como forma essencial para o restabelecimento e a manutenção da paz social, cabe às autoridades da República, instituídas pelo Povo, o exercício do poder que Dele emana, a imediata atenção a todas as demandas legais e legítimas da população, bem como a estrita observância das atribuições e dos limites de suas competências, nos termos da Constituição Federal e da Legislação.

Da mesma forma, reiteramos a crença na importância da independência dos Poderes, em particular do Legislativo, Casa do Povo, destinatário natural dos anseios e pleitos da população, em nome da qual legisla e atua, sempre na busca de corrigir possíveis arbitrariedades ou descaminhos autocráticos que possam colocar em risco o bem maior de nossa sociedade, qual seja, a sua Liberdade.

A construção da verdadeira Democracia pressupõe o culto à tolerância, à ordem e à paz social. As Forças Armadas permanecem vigilantes, atentas e focadas em seu papel constitucional na garantia de nossa Soberania, da Ordem e do Progresso, sempre em defesa de nosso Povo.

Assim, temos primado pela Legalidade, Legitimidade e Estabilidade, transmitindo a nossos subordinados serenidade, confiança na cadeia de comando, coesão e patriotismo. O foco continuará a ser mantido no incansável cumprimento das nobres missões de Soldados Brasileiros, tendo como pilares de nossas convicções a Fé no Brasil e em seu pacífico e admirável Povo. ¹

O publicista Carlos Ari Sundfeld, dias depois, em 22 de novembro seguinte, rechaça o teor da iniciativa oficial:

Após as eleições, os comandantes militares acharam oportuno divulgar uma nota. Nela, cobraram das autoridades da República … a estrita observância das atribuições e dos limites de suas competências, nos termos da Constituição e da Legislação. No final, disseram que as Forças Armadas estariam atentas e focadas em seu papel constitucional.

Se fosse só isso, seria uma boa resposta às pessoas exaltadas que andam clamando contra o resultado das eleições democráticas. Quarteladas não se inserem no papel constitucional dos militares, de modo que a nota precisa garantir: Não vai haver golpe nenhum e não daremos um passo sequer fora de nossas competências.

Mas, surpreendentemente, a mesma nota se pôs a sugerir leituras de normas constitucionais e legais sobre as liberdades de manifestação do pensamento, de reunião e de locomoção. Com base nelas, criticou eventuais restrições a direitos, por parte de agentes públicos e afirmou a necessidade de corrigir possíveis arbitrariedades ou descaminhos autocráticos. No contexto, que todos conhecemos, soou como censura ao Judiciário, em especial ao Tribunal Superior Eleitoral e ao Supremo Tribunal Federal.

Daí a dúvida: por que os chefes militares teriam o papel constitucional de dar a palavra correta sobre as liberdades, a validade de atos judiciais e os limites das competências alheias?

Embora a nota não se estenda no ponto, ela descreveu as Forças Armadas como moderadoras nos mais importantes momentos de nossa história. Com isso, sugeriu que os comandantes teriam uma competência moderadora, superior às das demais autoridades do país.

Militares reclamam muito da indiferença, incompreensão ou preconceito da sociedade. Pode ser verdade. Mas, para serem respeitados, eles precisam ser consistentes no que dizem. De onde os comandantes tiraram a ideia de que lhes caberia moderar juízes?

Nós, acadêmicos, devemos estar sempre dispostos a examinar ideias. Por isso, o pesquisador Marcelo Porciúncula organizou uma obra, que acaba de sair, reunindo trabalhos de diversos autores: A competência das Forças Armadas segundo o art. 142 da Constituição Federal de 1988 (Ed. Marcial Pons, 2022).

Na primeira parte, ela dá voz a três juristas que, defensores de intervenções militares, argumentam com a necessidade de conter possíveis excessos de outras autoridades, mas, a meu ver, não explicam porque decisões militares seriam mais jurídicas, mais contidas e mais justas que as dos imperfeitos juízes.

A segunda parte contém vários capítulos contrários a essa visão. Um deles, de autoria minha com Carlos Tristão (As Forças Armadas não são poder deliberante, são órgãos administrativos), procura mostrar que a tese do poder militar não é jurídica: jamais entrou nas Constituições brasileiras, foi rejeitada nos debates constituintes (o guardião de última instância da Constituição é o STF, não as Forças Armadas – art. 102) e não tem nenhuma tradição jurídica. É só uma tese artificial, desconectada das normas e descrente do valor das instituições jurídicas. Líderes militares responsáveis do século XXI fariam bem em ficar longe dela. ²

III

Preliminarmente, parece importante voltar à PARTE II da obra que acaba de sair – A competência das Forças Armadas segundo o art. 142 da Constituição de 1988 –, para pôr em destaque o entendimento de outros juristas reunidos pelo coordenador Marcelo Porciuncula.

O primeiro a acrescentar é Jorge Miranda, cuja lição acentua:

[…]

17. No Brasil, parece haver quem de certo modo reconduza a função das Forças Armadas ao poder moderador ou a uma espécie de poder moderador.

Mas basta reler o artigo pertinente da Constituição do Império de 1824, o art. 98, para se verificar imediatamente o não fundado desse entendimento. Pois, segundo esse art. 98, o poder moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao imperador como chefe supremo da nação e seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a sustentação da independência, equilíbrio e harmonia dos poderes políticos.

Um poder assim definido poderia estar no cerne de uma ditadura militar, não, de jeito algum, de um regime democrático de um Estado democrático de direito.

18. Portugal e o Brasil conheceram, no século XX, longos anos de ditadura militar ou de base militar (em Portugal de 1926 a 1974; o Brasil, de 1964 a 1985). Com as atuais Constituições – de 1976 e de 1988 – tem vindo a institucionalizar-se a democracia, no respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana e da limitação do poder.

As forças armadas estão subordinadas aos poderes constitucionais. Não poderia ser um poder constitucional autônomo.

Hipótese diversa representaria um retrocesso. ³

³ P. 118

Douto magistério de Miguel Reale Júnior – que fora, frise-se, Assessor especial da Presidência da Assembleia Nacional Constituinte – revela idêntica percepção do tema:

[…]

Não se encontra no texto qualquer possível interpretação no sentido de dotar as Forças Armadas do poder de moderar eventual conflito entre poderes. Pelo contrário, submetem-se as Forças Armadas ao poder político, não podendo agir para a manutenção da ordem e da lei a não ser quando expressamente forem convocadas por iniciativa de um dos poderes constitucionais.

[…]

[…] a menção no art. 142 à função de defesa da Pátria não é novidade, pois se repete no texto o constante das Constituições de 1934, 1946 e 1967. Ora, defender a Pátria é uma destinação natural das Forças Armadas, não se lhe atribuindo, por menção à sua finalidade evidente de proteção do país em face de perigos externos, qualquer qualidade de intervir na ordem interna como um quarto poder. A menção, portanto, à defesa da Pátria apenas indica a destinação própria a que servem as forças armadas em qualquer país, qual seja, a de lutar contra inimigos externos.

Nada justifica, portanto, frente ao texto constitucional e em vista da experiência história a permissão para que as Forças Armadas sejam qualificadas como poder moderador, pois não constituem poder, visto a sua subalternidade ao poder político civil […] ⁴

⁴ P. 130 – 131

E, nessa mesma direção, extraem-se da manifestação de Tercio Sampaio Ferraz Jr. os seguintes trechos:

[…]

[…] no texto normativo atual, em que as Forças Armadas são instituições, não se lhes reconhece a qualificação de poder de nenhuma espécie, muito menos moderador […]

O ponto diferenciador da Constituição de 1988 em relação às constituições anteriores foi a extensão a todos os Poderes constituídos da capacidade de convocar as Forças Armadas, para sua própria garantia e da lei e da ordem […]

A atuação das Forças Armadas em operações de defesa da lei e da ordem não as autoriza a atuar na solução de conflitos entre Poderes, quer de natureza política, quer de natureza jurídica.

[…]

A composição de conflitos jurídico-constitucionais foi inequivocamente atribuída ao Supremo Tribunal Federal, investido da relevantíssima e grave missão de guardião da Constituição (artigo 102, caput). Se o conflito demanda a correta interpretação do texto Constitucional, a palavra final tem de ser dada pelo STF, o que não isenta suas decisões, obviamente, de críticas institucionais ou doutrinária […] ⁵

⁵ P. 140 – 141

Outra relevante contribuição para a definição dos contornos institucionais das forças militares – que não pode deixar de ser referida – está na obra Forças Armadas e Democracia no Brasil: A interpretação do Art. 142 da Constituição de 1988, lançada em 2020, sob a organização do Professor de Direito Constitucional, André Rufino do Vale.

Contando com reflexões de grupo de juristas – todos professores em diversas instituições de ensino superior, de diferentes regiões do país […] –, Thomaz Pereira e Diego Werneck Arguelles já salientavam, categoricamente, que Há apenas uma proposta fantasiosa e irresponsável que viola o sentido histórico e literal da Constituição. O único termo técnico possível para intervenção militar contra o Judiciário, em qualquer hipótese é golpe. ⁶

IV

É tempo de olhar para o Supremo Tribunal Federal – STF.

A Apresentação de André Rufino do Vale à obra Forças Armadas e Democracia no Brasil – A interpretação do Art. 142 da Constituição de 1988 (de 2020) refere duas decisões, nestes termos:

Entre os posicionamentos mais importantes, deve-se mencionar a decisão do Ministro Luís Roberto Barroso […] de 10 de junho de 2020, na qual ele afirma que nenhum elemento de interpretação – literal, histórico, sistemático ou teleológico – autoriza dar ao artigo 142 da Constituição o sentido de que as Forças Armadas teriam uma posição moderadora hegemônica. Dois dias depois, seguindo a mesma linha de raciocínio, o Ministro Luiz Fux, Vice-Presidente do STF, defendeu em decisão que a missão institucional das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais e na garantia da lei e da ordem não acomoda o exercício de poder moderador entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. ⁷

⁷ Ebook citado p.12

O trabalho lembrado por Carlos Ari Sundfeld (em conjunto com Carlos Tristão), integrante do livro A competência das Forças Armadas segundo o Art. 142 da Constituição Federal de 1988 (de 2022), alude, apenas, à segunda, assim:

Tendo em vista as manifestações, incentivadas pelo presidente da república, em defesa da atuação das forças armadas como uma espécie de poder moderador, em junho de 2020, um partido político ajuizou ação direta de inconstitucionalidade no STF, com pedido de medida liminar, arguindo inconstitucionalidade dos arts. 1º, caput, e 15, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 97, de 1999, que tratam da atribuição e emprego das forças armadas. O objetivo explícito da ação foi obter a declaração do tribunal de que o sentido dos dispositivos impugnados é de que o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos Poderes constitucionais e da lei e da ordem se limita aos casos e procedimentos da intervenção (CF, art. 34), do Estado de Defesa (CF, art. 136) e do Estado de Sítio (CF, art. 137).

O ministro Luiz Fux deferiu parcialmente a liminar, esclarecendo que as forças armadas não podem atuar como poder moderador […]

Para o ministro, a atuação militar na garantia dos Poderes constitucionais é no sentido de protegê-los contra ameaças de golpe, sublevação armadas ou movimentos desse tipo, tratando-se de defender a democracia. Interpretação do art. 142 que permitisse a eles intervir nos demais Poderes violaria a cláusula pétrea da separação de Poderes. Assim, seria inconstitucional qualquer ação de algum dos Poderes para, valendo-se de instrumentos não previstos, impedir o exercício das funções do outro.

Por enquanto, esta ação de inconstitucionalidade não teve outros andamentos, nem há registro de discussão do tema em outras ações. ⁸

⁸ Ob. cit., p. 169-170.

Neste momento, o que se observa – em relação ao MI 7.311-DF, relator o ministro Roberto Barroso – é que o texto de apresentação de André Rufino do Vale à obra de 2020 reproduz única passagem da ementa da decisão – correspondente ao item n. 6.

Convém, então, proporcionar o entendimento completo sobre a questão decidida, que, sublinhe-se, também está conforme os termos assentados na doutrina amplamente majoritária:

PROCESSO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. FORÇAS ARMADAS E PODER MODERADOR. ART. 142, CF.

1. Mandado de injunção por meio do qual se requer a regulamentação do art. 142 da Constituição, de forma a estabelecer o escopo e o modo de atuação das Forças Armadas, em situações de ameaça à Democracia.

2. O art. 142, caput, da Constituição é norma de eficácia plena, que não suscita dúvidas sobre a posição das Forças Armadas na ordem constitucional. A lei mencionada pelo art. 142, § 1º, a seu turno, corresponde à Lei Complementar n. 97/1999. Não há, portanto, que se falar em omissão inconstitucional.

[…]

4. O Poder Moderador só existiu na Constituição do Império de 1824 e restou superado com o advento da Constituição Republicana de 1891 […]

5. Sob o regime da Constituição de 1988 vigora o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), no qual os Poderes são independentes, harmônicos e se controlam reciprocamente […]

6. […] Embora o comandante em chefe seja o Presidente da República, não são elas órgãos de governo. São instituições de Estado, neutras e imparciais, a serviço da Pátria, da democracia, da Constituição, de todos os Poderes e do povo brasileiro.

7. Interpretações que liguem as Forças Armadas à quebra da institucionalidade, à interferência política
e ao golpismo chegam a ser ofensivas […] ⁹

⁹ In DJe: 12.6.2020.

Já no tocante à Adin 6.457-MC-DF, relator o ministro Luiz Fux, requerida pelo Partido Democrático Brasileiro (PDT), a necessária atualização é conduzida com cuidados reforçados:

10.6.2020 – Distribuição;

12.6.2020 – Liminar deferida em parte, ad
referendum do Plenário;

16.6.2020 – Publicação no DJe: 15.6.2020;

9.9.2020 – Incluído em pauta;

11.9.2020 – Publicação no DJe: 10.9.2020;

14.9.2020 – Conclusos ao relator.

Decorridos mais de 2 (dois) anos da concessão, em parte, da liminar, confirma-se que, até os dias de hoje, não sobreveio a decisão definitiva do Plenário da Corte, confirmando a cautelar…

Por conseguinte, a decisão do ministro Luiz Fux, na ADin 6.457-MC-DF, ainda subsiste isolada, e, assim, juntamente com a proferida pelo ministro Roberto Barroso no MI 7.311-DF, consubstanciam pronunciamentos individuais, que, somadas à fartura dos ensinamentos doutrinários, podem, no máximo, desmerecer qualquer dúvida a respeito do tema.

Vale dizer, deixa pendente, sem a chancela do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, a uniformidade de tratamento com a doutrina, que levaria à conclusão cabal de que, também no âmbito jurisprudencial, as Forças Armadas carecem de poder moderador.

V

Dias atrás, em Brasília (DF), no primeiro café da manhã com jornalistas, o presidente Luiz Ignácio Lula da Silva (PT) afirmou:

As Forças Armadas não são o poder moderador como pensam que são. As Forças Armadas têm um papel na Constituição que é a defesa do povo brasileiro e da nossa soberania contra possíveis inimigos externos. ¹⁰

Facílima, a esta altura, a resposta à delicada questão, afigura-se definitivo o ponto de vista externado pelo petista! ¹¹ / ¹¹

Resta, pois, nessa matéria inicial, aguardar a observância de recente alteração regimental, que obriga decisão individual a ser submetida imediatamente ao Colegiado! ¹²

¹² Emenda Regimental n. 58/2022.

VI

Tem-se, na sequência, outra grande questão de interesse das Forças Armadas – a respeito da competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes cometidos por seus membros durante operações de garantia da lei e da ordem – esta, diferentemente, a ser resolvida na pendente ADin 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado).

Neste segundo tema, o foco é essencialmente descritivo: o de “explicar” as circunstâncias do caso, após quase década de tramitação no Supremo Tribunal Federal – STF, e do que, afinal, fica decidido, com a pormenorização dos votos proferidos (no início de julgamento no Plenário Virtual, em 12.2.2021, ora conhecidos na forma de minuta).

VII

Autuada em 20.8.2013, a iniciativa do Procurador-Geral da República objetiva a declaração de inconstitucionalidade do art. 15, § 7º, da Lei Complementar n. 97, de 1999, na redação da Lei Complementar n. 136, de 2010.

Este o teor do preceito impugnado:

Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação:
…………………………………………………………………..

§ 7º A atuação do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal. (na redação da Lei Complementar n. 136, de 2010).

Para fugir de qualquer cenário de incerteza, convém não perder de vista outras normas que se envolvem no caso.

Da Constituição Federal de 1988:

Art. 124. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e o patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;
II – polícia rodoviária federal;
III – polícia ferroviária federal;
IV – polícias civis;
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.
…………………………………………………………………..

Da Lei Complementar n. 97, de 1999:
Art. 15. ………………………………………………………..

§ 2º A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.

§ 3º Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.

Do Código Penal Militar:

Art. 9º ………………………………………………………….

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:
…………………………………………………………………..

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
…………………………………………………………………..

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
…………………………………………………………………..

b) Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999;
…………………………………………………………………..

Por igual, também convém registrar – desde logo – que, em 12.9.2017, a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999, deduzida pelo Procurador-Geral da República – PGR, “passa” para pronunciamento de Subprocurador-Geral da República, em parecer assim ementado:

Ação direta de inconstitucionalidade. Validade do art. 15, § 7º, da LC 97/1999, tanto na redação da LC 117/2004 como na da LC 130/2010. Competência da Justiça Militar para a repressão dos delitos cometidos por integrantes das Forças Armadas, no desempenho de atividades de restauração da lei e da ordem pública quando esgotados os meios do art. 144 da CR, na defesa das fronteiras internacionais do Brasil e nas requisições da Justiça Eleitoral.

Nem todo aumento da competência da Justiça Militar é, por si só, inconstitucional: impossibilidade da dedução de inconstitucionalidade da LC 97 pela simples verificação de que se atribuiu ao referido ramo do Judiciário maior medida de jurisdição do que a prevista na lei anterior, que, assim, fica acidentalmente constitucionalizada.

O problema posto pela lei resolve-se por meio da determinação das funções das Forças Armadas brasileiras, que se apura especialmente pela interpretação do art. 142 da CR: a defesa da lei e da ordem, sempre por iniciativa do poder civil competente.

A atividade desenvolvida pelas Forças Armadas nos termos do art. 142 da CR c/c o art. 15, § 3º, da LC 97, ou seja, quando esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição, não é mera continuação das atividades policiais com outros meios: cuida-se aí de defesa de parcela da soberania brasileira sobre parcelas do território nacional, em contraposição a iniciativas ilícitas de estabelecimento de poder de fato paralelo e avesso ao Estado, ainda que sem o intuito imediato de substitui-lo como organização política básica da vida nacional.

A expressão territorial da soberania implica o aspecto positivo – apenas são legítimas as formas de exercício de poder emanadas do Estado ou dotadas de sua autorização – e o negativo – o Estado não tolera o exercício de poderes paralelos, ao contrário, é o titular do monopólio da violência legítima em determinado espaço: o emprego excepcional das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem pública, quando esgotadas as possibilidades de sua restauração por meio de instrumentos do sistema de justiça penal do art. 144 da CR é qualitativamente diverso da repressão quotidiana de delitos e recai no âmbito do art. 142 da CR.

A qualificação legal de delitos praticados no desenvolvimento das atividades mencionadas como crimes militares não traduz a manipulação arbitrária de conceitos constitucionais para deslocar atividade alheia às funções das Forças Armadas para a Justiça Militar: representa, antes, o normal e revogável exercício da liberdade de configuração de relações jurídicas pelo Congresso Nacional, sob o controle de validade do Supremo Tribunal Federal.

Similitude de razões ligadas ao aspecto territorial da soberania brasileira indica a mesma solução do tópico principal, quanto às atividades das Forças Armadas, na proteção de fronteiras e na garantia do caráter pacífico de eleições, segundo requisição da Justiça Eleitoral.

Parecer pela improcedência da ação.

VIII

Em despacho de 29.3.2022, da lavra do ministro Luiz Fux, então Presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, são INDEFERIDOS pedidos de admissão de amici curiae (apresentados pelo Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores – GAETS, pela organização Coletivo Papo Reto e pela Comissão de Defesa dos Direitos Humanos Dom Paulo Evaristo Arns), nestes precisos termos:

[…]

[…] a participação de amici não pode comprometer a funcionalidade e a celeridade do processo judicial. É preciso que a abertura seja filtrada por regras que permitam selecionar quem atuará no processo, até que momento e sob quais condições (RE 589.998-ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Dje de 10/05/2017).

A jurisprudência se vocacionou à construção de parâmetros e de marcos racionalizadores à admissão dos amici curiae. Entre eles, há o que impõe a formulação do pedido de ingresso até a liberação do processo para inclusão em pauta de julgamento […]

Tendo em vista que o instituto dos amicus visa a contribuir para a formação da convicção da Corte, após a inclusão do processo em pauta, essa finalidade resta significativamente comprometida, dado que já iniciada a formação da convicção do Tribunal.

In casu, os pedidos foram apresentados de forma extemporânea, pois o julgamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade iniciou-se em 05/04/2018 e os pedidos foram apresentados mais de três anos depois, respectivamente, em 28/09/2021 (Petição n. 93.777/2021), 02/10/2021 (Petição n. 95.805/2021) e 05/10/2021 (Petição n. 96.700/2021)

Deveras, já foram proferidos os votos do Ministro Relator, e dos Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin.

[…]

De outro lado, matéria veiculada pela Revista Consultor Jurídico, em 5.12.2022, chama a atenção para o pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, interrompendo, em 2.12.2022, o julgamento virtual sobre a competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes cometidos por membros das Forças Armadas durante operações da lei e da ordem.

De autoria desconhecida, este o seu inteiro teor:

Na ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada em 2013, a Procuradoria-Geral da República pede a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo da Lei Complementar 97/1999.

Segundo o órgão, a norma ampliou demais a competência da Justiça Militar para crimes não diretamente relacionados a funções tipicamente militares. Conforme a argumentação, a atuação dos membros das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem é subsidiária e não militar. Isso afastaria a possibilidade de submissão de processos relacionados a tais atividades à Justiça Militar.

Três ministros já haviam depositados seus votos. O ministro Marco Aurélio (hoje aposentado), relator da ADI, considerou que a lei complementar se limitou a preencher o espaço garantido pela Constituição para o estabelecimento de normas legais na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

O relator foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes. Ele destacou que nenhuma das atividades listadas na lei foi considerada como exagerada ou fora do escopo militar em qualquer decisão da Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas ou do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. As próprias forças de paz da ONU, quando requisitadas, exercem essas mesmas atividades, indicou.

Já o ministro Edson Fachin divergiu e votou pela inconstitucionalidade do dispositivo. Para ele, somente os crimes próprios, que só podem ser cometidos pelo militar, são alcançados pela jurisdição militar. Não cabe ao legislador ampliar o escopo da Justiça Militar. ¹³

Para tentar entender o desencontro entre o teor do despacho de indeferimento de pedidos de amici curiae e o da matéria estampada pela Revista Consultor Jurídico, resta socorrer-se do exame pari passu da longeva e inesperada tramitação do processo de controle normativo abstrato:

12.09.2017 – Parecer da Procuradoria-Geral da República pela improcedência da ação;

22.02.2018 – Pauta: minuta extraída para o Pleno;

05.04.2018 – Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, e o voto do Ministro Edson Fachin, julgando procedente o pedido, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso […] Ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, e, neste julgamento, o Ministro Luiz Fux. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário.

25.02.2019 – Devolução dos autos para julgamento;

03.02.2021 – Incluído na lista de Julgamento Virtual;

12.02.2021 – Iniciado o Julgamento Virtual;

22.02.2021 – Retirado do Julgamento Virtual: pedido de destaque do ministro Ricardo Lewandowski;

26.02.2021 – Pauta: minuta extraída para Julgamento Presencial;

18.11.2022 – Cancelado pedido de destaque do ministro Ricardo Lewandowski;

02.12.2022 – Suspenso o Julgamento Virtual pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.

13.12.2022 – Decisão: Após o voto vista do ministro Roberto Barroso, que acompanhava o Ministro Marco Aurélio (Relator), para julgar improcedente o pedido formulado nesta ação direta, declarando a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar nº 97/1999 e propunha a seguinte tese de julgamento: Não viola a Constituição a delimitação pelo legislador do conceito de crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar, desde que fique caracterizada (I) a excepcionalidade da jurisdição militar; (II) a vinculação às funções previstas no art. 142 da Constituição Federal, ainda que se trate de atividade subsidiária ou atípica das Forças Armadas; e (III) a observância dos direitos e garantias fundamentais, sobretudo a de um processo justo e imparcial, pediu vista dos autos o ministro Ricardo Lewandowski. Não vota o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio. Plenário. Sessão Virtual de 2.12.2022 a 12.12.2022.

Insista-se, pois: o início do julgamento realmente ocorre em 5.4.2018 – no Plenário Físico da Corte (Presidência da ministra Cármen Lúcia) – como aferido pelo ministro Luiz Fux, presidente, no despacho de 29.3.2022 –, oportunidade em que, repise-se, Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), julgando improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes e o voto do Ministro Edson Fachin, julgando procedente o pedido, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.

Já no âmbito de Sessão Virtual (de 2.12.2022 a 12.12.2022), também parece induvidoso pedido de vista dos autos, formulado pelo ministro Ricardo Lewandowski (Decisão de 13.12.2022), Após o voto vista do Ministro Roberto Barroso, que acompanha o Ministro Marco Aurélio (Relator), para julgar improcedente o pedido formulado nesta ação direta, declarando a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar nº 97/1999 […]

IX

De tudo o que se mostra, guarda-se a impressão de que é na sequência do julgamento em Plenário Físico que a matéria é levada ao Virtual: na sessão de 5 de abril de 2018, o ministro Marco Aurélio, relator, vota no sentido da improcedência do pedido, para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999, no que é acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes; de sua vez, o ministro Edson Fachin diverge, vota pela procedência da ação direta, e pede vista dos autos, o ministro Roberto Barroso.

Por esse ângulo, 4 (quatro) os votos proferidos (em Plenário Físico): de um lado, na linha da improcedência da ADin 5.032-DF, os ministros Marco Aurélio, relator, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso (voto vista), e, de outro, na da procedência da ação direta, o ministro Edson Fachin.

Segundo a perspectiva do noticiado pela Revista Consultor Jurídico, 3 (três) os votos prolatados, mas em Plenário Virtual: interessante que, no retorno à pauta do Supremo Tribunal Federal – STF, não há nenhuma menção ao voto vista do ministro Roberto Barroso, acompanhando o relator, ministro Marco Aurélio (hoje aposentado); é, nesta oportunidade, que o julgamento é novamente suspenso, em virtude, agora, de pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.

Objetivamente, são quase 10 (dez) anos de tramitação, no Supremo Tribunal Federal – STF, da ADin 5.032-DF, relator o ministro Marco Aurélio (hoje aposentado) – ajuizada, recorde-se, em 2013 pela Procuradoria-Geral da República –, sem definição sobre a constitucionalidade, ou não, da fixação da competência da Justiça Militar para processar e julgar os crimes cometidos por membros das Forças Armadas, durante operações de garantia da lei e da ordem.

X

No sentido da constitucionalidade do § 7º do art. 15 da Lei Complementar n. 97, de 1999 – julgando, pois improcedente a Adin 5.032-DF, requerida pela Procuradoria-Geral da República –, os votos do relator, ministro Marco Aurélio e do ministro Alexandre de Moraes (propiciados, reitere-se, pela Revista Consultor Jurídico, na forma de minuta, de 12.02.2021, no início do julgamento virtual), guardam compatibilidade com os fundamentos expostos no parecer da Subprocuradoria-Geral da República.

Do voto do ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado), vale destacar as seguintes passagens:

[…]

[…] a ordem constitucional inaugurada em 5 de outubro de 1988 preocupou-se em reforçar a natureza excepcional da atuação das Forças Armadas na manutenção da paz e da ordem social. Condicionando-a a anterior requisição pelo poder civil competente, na forma do artigo 142 da Constituição Federal, e ao prévio esgotamento dos meios descritos no artigo 144 nela contido, reservou-se às Forças Armadas papel residual na salvaguarda da segurança pública, sob coordenação e vigilância estreita do poder civil.

Assim deve ser percebido o artigo 15, cabeça e parágrafos 2º e 3º, da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999 […]

Descabe, ante o reconhecimento da natureza residual das atividades, concluir-se pela pura e simples subtração da natureza militar do desempenho de missões ordenadas pelo Presidente da República […]

[…] a atuação das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, no patrulhamento de áreas de fronteira e em ações de defesa civil, mesmo em circunstâncias excepcionais, sinaliza a concretização da essência do estatuto militar em todo e qualquer Estado moderno: a proteção, mesmo em tempos de paz, da soberania nacional.

Surge imprópria a tentativa de equiparar a atuação das Forças Armadas àquela exercida pelas instituições policiais ordinárias. Indaga-se: é possível igualar, sem quaisquer temperamentos, a excepcionalíssima atividade de integrante da Força Militar, subordinado a rígida cadeia de comandos, à de membro das forças de segurança no regular exercício das atribuições? A resposta é desenganadamente negativa.

Longe de revelar-se continuidade das atividades policiais por outros meios, a ação militar na garantia da paz e ordem social responde a parâmetros diversos, tanto em virtude da formação e do treinamento específicos aos quais submetidos os membros das Forças Armadas quanto pelo reconhecimento da finalidade diversa a que se propõem.

Se, de um lado, a atividade das forças policiais, constitucionalmente responsáveis pela proteção da segurança pública, dá-se na esfera de combate à prática de ilícitos, de outro, reclama-se a atuação das Forças Armadas quando verificada a insuficiência daquelas para intervir em situações nas quais a própria ordem jurídica e institucional é posta à prova, exigindo medidas mais abrangentes por parte daquele que detém o monopólio legítimo do uso da força.

[…]

[…] não se desvia do papel reservado pela Constituição Federal às Forças Armadas o envolvimento dos integrantes não como protagonistas, mas como garantidores da livre participação popular na escolha dos representantes, sempre no caso de insuficiência das forças de segurança ordinárias […]

Seja no combate ao crime organizado, seja na defesa das fronteiras por ar, mar e terra, ou, ainda no apoio à realização de eleições livres e em ações de defesa civil, as Forças Armadas desempenham, presente o caráter excepcional, papel constitucionalmente atribuído na garantia da soberania e da ordem democrática – e em dimensão qualitativamente diversa das realizadas pelas forças ordinárias de segurança.

[…]

Surge impróprio assentar a inconstitucionalidade de norma voltada a revelar a atuação dos integrantes das Forças Armadas como militares, para os fins do artigo 142 da Constituição Federal. A partir da competência constitucionalmente atribuída à Justiça Militar da União, para processar e julgar crimes cometidos por militares em atuação típica, não se pode concluir pela ampliação excessiva da competência da Justiça castrense, inexistindo desarmonia do ato atacado com o artigo 5º, cabeça e inciso LIII, da Constituição Federal.

[…]

E, na mesma sessão de julgamento Virtual, sobrevém estas observações do ministro Alexandre de Moraes, que seguem linha convergente com a sustentada pelo ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado):

[…]

[…] A impugnação feita pela Procuradoria-Geral da República é muito clara. O § 7º do art. 15 condensa as atividades militares, para os termos do art. 124 da Constituição. Dentro da restrição do objeto da presente ADI, alega o autor que o preceito legal desrespeita diversas decisões da Comissão de Direitos Humanos da ONU, da Corte Interamericana e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, pois haveria uma extensão exagerada do que seria atividade militar, para fins de Justiça Militar. Ocorre, porém, que basta analisar detalhadamente, norma a norma, para constatar que não houve esse extravasamento. As normas passaram a definir legalmente como militares algumas atividades são propriamente atividades militares.

[…]

Não houve extensão exagerada e não foram feridos preceitos das Cortes de Direitos Humanos, pois, ao analisarmos cada uma dessas atividades e as compararmos com as próprias forças de paz da ONU, quando requisitadas, verificaremos que o tratamento jurídico é semelhante. Os militares dos países que fornecem tropas […] estão submetidos à sua própria justiça militar.

[…]

Não há, nesses dispositivos incluídos no § 7º, nenhuma função que não seja considerada, pela própria ONU nas forças de paz, como atividades militares, seja nas operações de paz, seja nas operações de garantia da lei e da ordem. A diferença é que, aqui, a responsabilidade por determinar é do Presidente da República […]

[…]

O exercício da GLO é atividade militar, mas, para fins ainda de definição de eventual conduta que o militar pratique, vai haver a necessidade de analisar se aquilo foi ou não decorrente de sua atividade militar, se é ou não crime militar, ou seja, não há essa ampliação que se pretendeu dar inicialmente.

Assim, a leitura do art. 142 da Constituição Federal, em conjunto com a Lei Complementar 97/1999, aponta para a conclusão de que as atividades militares objeto de questionamento na presente ação direta de inconstitucionalidade possuem, sim, caráter e natureza militar, diferentemente das atividades de segurança pública exercidas pelos agentes policiais […]

[…]

Trata-se do papel subsidiário, porém, exclusivo, das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem […]
No caso sob julgamento, portanto, não houve aumento de hipóteses de crimes militares e não houve aumento da incidência da lei penal militar ou processual penal militar em relação a civis. O que houve foi estabelecer de forma clara e taxativa as atividades de garantia da Lei e Ordem, que são atividades consideradas militares, para fins de competência da Justiça Militar. E isso quem permite é a própria Constituição, no art. 124 […] ¹⁴

¹⁴ Acrescente-se: o relevante artigo jurídico do Prof. José Levi Mello do Amaral Junior – Análise do fundamento jurídico do emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem – está publicado na Revista de Informação Legislativa, v. 45, n.180, p. 7-15, out/dez 2008.

Diverge, porém, o ministro Edson Fachin, que, no mérito, julga procedente a ação direta aforada pelo Procurador-Geral da República.

Está escrito na minuta do seu voto:

[…]

A alegação do requerente é de que há ofensa ao princípio da igualdade, ante o estabelecimento de um foro privilegiado (art. 5º, caput, da CRFB); ao princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CRFB) e a regra constitucional de competência da Justiça Militar (art. 124 da CRFB). O argumento é, em síntese, o de que a lei complementar definiu como militar aquilo que não poderia ser […]

[…]

A Constituição de 1988, no entanto, de forma extremamente sucinta e cuidadosa definiu a competência como sendo a de processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Noutras palavras, como se extrai de uma interpretação gramatical do dispositivo constitucional, a Constituição Federal optou por uma jurisdição extremamente restrita do alcance da competência jurisdicional. Retirou de suas atribuições, assim, o status de foro privilegiado, aplicável apenas em razão da natureza do cargo do agente público, assim como as que derivavam das atividades por ele desempenhadas. Assim, apenas os crimes próprios, cuja realização só é possível pelo militar é que são alcançados pela jurisdição militar.

[…]

[…] É o próprio texto que opta – e exige que o legislador assim o conforme – por uma jurisdição extremamente restrita, limitada aos crimes militares. Não cabe, portanto, ao legislador, ampliar o escopo da competência da justiça militar às atividades ou, ainda, apenas ao status de que gozam os militares.

[…]

XI

Em 12.2.2021, no início do julgamento Virtual, o ministro Marco Aurélio, relator (hoje aposentado), reconheceu, categoricamente, que A matéria é sensível e o pronunciamento do Supremo, inadiável, afetando diretamente as estruturas do Estado Democrático de Direito […]

O ministro Marco Aurélio, relator, aposentado, está fora do Supremo Tribunal Federal – STF; o seu sucessor, o ministro André Mendonça, não vota e ainda, decorridos quase 10 (dez) anos do ajuizamento da ação direta, falta colher os pronunciamentos dos ministros Cármen Lúcia, Nunes Marques, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber!

Agora, contudo, com a certeza de que nova (e alvissareira) regra regimental fará o importante caso retornar à pauta automaticamente, passado o prazo de 90 (noventa) dias para a devolução do pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, formulado em sessão do Plenário Virtual, em 13.12.2022. ¹⁵

¹⁵ Emenda Regimental n.58/2022.

Parece importante registrar que recentemente o tema da responsabilidade social foi versado em artigo do ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, e em discurso do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal – STF.

De fato, observa-se que, em seu texto, fala o ministro Luís Felipe Salomão no Projeto de Lei Complementar n. 108, de 2022, do Senador Alexandre Silveira (PSD/MG) – que Institui regime voltado à responsabilidade social na elaboração, condução e aplicação de políticas públicas que visem ao desenvolvimento e ao bem-estar em âmbito nacional – e, como contribuição do Judiciário, na ADPF 976-MC-DF, de relatoria do ministro Alexandre de Morais – em trâmite no Supremo Tribunal Federal – STF.¹

Já no arrazoado feito durante o evento Brazil Conference, realizado em Nova York pelo LIDE, o ministro Gilmar Mendes – o decano do Pretório Excelso – estima que precisamos urgentemente de uma Lei de Responsabilidade Social:

[…]

A democracia tem como primeiro lema a dignidade humana: cada cidadão é um fim em si mesmo. Para tanto, precisa garantir, antes de mais nada, a existência do cidadão. Mas não basta viver: é necessário que o país propicie vida digna. Por isso as democracias modernas precisam trabalhar com o conceito-motriz de inclusão social.

[…]

Faço referência à saúde e à educação, apenas para exemplificar de que modo o Constituinte pretendeu forjar uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, CF), objetivo que perpassa todo o texto constitucional. Mas não podemos, de modo algum, transigir quanto à necessidade de o Estado implementar esses objetivos […] ²

II

Também em 2022, é proposto o Projeto de Lei n. 1.635, pelo qual o Senador Randolfe Rodrigues (REDE/AP) objetiva a instituição do Estatuto da População em Situação de Rua, do Fundo Nacional da População em Situação de Rua e do Comitê Intersetorial de Acompanhamento e Monitoramento.

Há outra iniciativa a considerar: o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que, em 8 de outubro de 2021, publica a Resolução n. 425 – que Institui, no âmbito do Poder Judiciário a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.

O conceito de pessoa em situação de rua está previsto no art. 2º (o mesmo, aliás, do Decreto n. 7.053, de 2009 e do proposto Projeto de Lei n. 1.635, de 2022); entre os seus 12 pilares, avultam os objetivos da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º, I, III e IV) e o direito social de moradia (CF, art. 6º).

Parece relevante assinalar, ainda, que, no art. 4º – o primeiro referente às MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE INCLUSÃO – estabelece o atendimento prioritário dos tribunais; e, no art. 18 – respeitante às MEDIDAS EM PROCEDIMENTOS CRIMINAIS – Recomenda especial atenção às suas demandas, com vistas a assegurar a inclusão social delas, observando-se a principiologia e as medidas de proteção de direitos previstas nesta Resolução.

Para não deixar dúvida, recentíssima decisão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de 8.11.2022, mostra que o Colegiado chegou à concessão da ordem, partindo, justamente, do olhar atento a questões sociais atinentes aos réus em situação de rua […]

Confira-se a sua ementa:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DANO QUALIFICADO. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. DECRETAÇÃO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RÉU EM SITUAÇÃO DE RUA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 425 de 2021, que instituiu, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades. No que tange às medidas em procedimentos criminais, no art. 18, recomenda-se especial atenção às demandas das pessoas em situação de rua, com vistas a assegurar a inclusão social delas, observando-se a principiologia e as medidas de proteção de direitos previstas na resolução.

2. Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua, em especial quanto à sua hipossuficiência, hipervulnerabilidade, proporcionalidade da medida diante do contexto e trajetória de vida, além das possibilidades de cumprimento.

3. Tal como na prisão, para a fixação de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, é preciso fundamentação específica (concreta), a fim de demonstrar a necessidade e a adequação da medida restritiva da liberdade aos fins a que se destina, consoante previsão do ar. 282 do CPP. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior não admite restrição à liberdade do agente sem a devida fundamentação concreta que indique a necessidade da custódia cautelar, sob pena de a medida perder a sua natureza excepcional e se transformar em mera resposta punitiva antecipada.

4. No caso dos autos, o réu – pessoa em situação de rua – teve a prisão preventiva decretada porque descumpriu medida cautelar alternativa fixada anteriormente pelo juízo, consistente no comparecimento para dormir em abrigo municipal.

5. Embora haja afirmado categoricamente a inexistência de elementos suficientes e plausíveis para a decretação da custódia cautelar, o Juiz de primeiro grau, na decisão que homologou o flagrante do paciente e concedeu a liberdade provisória, fixou medidas cautelares de proibição de se ausentar da Subseção Judiciária, por mais de dez dias, ou alteração de endereço sem comunicação prévia ao Juízo, e recolhimento noturno em albergue municipal ou outro ponto de acolhida, informando o Juízo de seu endereço. Desse modo, as referidas medidas restritivas foram fixadas tão somente com base na existência da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, sem que fosse demonstrada a cautelaridade necessária a qualquer providência desta ordem.

6.Além do mais, o decreto prisional não demonstrou razões concretas indicadoras do periculum libertatis e limitou-se a afirmar que houve o descumprimento da medida alternativa fixada. Contudo, não se pode afirmar Além do mais, o decreto prisional não demonstrouis e limitou-se a afirmar que houve o descumprimento como fez o Tribunal a quo, que o descumprimento das medidas cautelares impostas (recolhimento em abrigo municipal no período noturno) evidencia desrespeito e descaso com a lei, uma vez que nem sequer há certeza sobre a imputabilidade do réu – o que vem sendo apurado em procedimento específico instaurado na origem.

7. A questão referente a pessoas em situação de rua é complexa, demanda atuação conjunta e intersetorial, e o cárcere, em situações como a que se apresenta nos autos, não se mostra como solução adequada. Cabe aos membros do Poder Judiciário, ainda que atuantes somente no âmbito criminal, um olhar atento a questões sociais atinentes aos réus em situação de rua, com vistas à adoção de medidas pautadas sempre no princípio da legalidade, mas sem reforçar a invisibilidade desse grupo populacional.

8. Habeas corpus concedido para tornar sem efeito a prisão e as medidas cautelares, ressalvada a possibilidade de nova decisão devidamente fundamentada e com observância da Resolução n. 425 do CNJ. ³–⁴

III

Tome-se, contudo, o citado caso em andamento no Supremo Tribunal Federal – STF, que aborda importantíssimos temas constitucionais dessa pauta das pessoas em situação de rua: a ADPF 976-MC-DF, relator o ministro Alexandre de Moraes.

O despacho de 5.9.2022 – de convocação de audiência pública (Lei n. 9.868/99, art. 9º, § 1º; RISTF, arts. 21, XVII e 154, III) –, dá boa visão dos contornos da demanda constitucional:

Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de medida liminar, proposta pelo Partido REDE SUSTENTABILIDADE, pelo PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE (PSOL) e pelo MOVIMENTO DOS TRABALHADORES SEM TETO (MTST) em face do estado de coisas inconstitucional concernente às condições desumanas de vida da população em situação de rua no Brasil, causado por omissões estruturais e relevantes sobretudo atribuíveis ao Poder Executivo, em seus três níveis federativos, mas também ao Poder Legislativo, em razão de lacunas de inovação legislativa necessária e de falhas na reserva de orçamento público em quantum suficiente.

Os autores afirmam, em síntese, que esta ação visa a evitar e reparar lesão a preceitos fundamentais relativos ao direito social à saúde; ao direito fundamental à vida; ao direito fundamental à igualdade; ao fundamento da República Federativa de dignidade da pessoa humana; ao direito social à moradia; e ao objetivo fundamental da República Federativa de construir uma sociedade justa e solidária.

Diante desse cenário, requerem que seja declarado o estado de coisas inconstitucional da conjuntura das pessoas em situação de rua, para determinar a adoção de diversas providências de índole legislativa, orçamentária e administrativa, com fulcro de proteger as pessoas nessa condição de vulnerabilidade.

E deixa assentado:

O caso em questão apresenta inegável relevância, na medida em que envolve a violação sistemática dos direitos e garantias fundamentais de pessoas em situação de rua, em um cenário que foi significativamente agravado após a pandemia de Covid-19.

[…]

O enfrentamento dessa sensível questão social requer a adoção de expedientes normativos e políticas públicas que demandam conhecimento técnico multifacetário, envolvendo notadamente reflexões sobre assistência social e orçamento público.

Diante desse cenário, CONVOCO audiência pública […], para o depoimento de autoridades e membros da sociedade em geral que possam contribuir com esclarecimentos técnicos e jurídicos sobre o tema

[…]

IV

Louva-se, em primeiro lugar, a contribuição da publicação da Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação do Supremo Tribunal Federal – STF para o debate sobre o tema.

Frise-se que, na terceira seção, relativa à JURISPRUDÊNCIA NACIONAL, antecipam-se precedentes da Suprema Corte, que podem nortear o cabimento da ADPF 976-MC-DF, relator o ministro Alexandre de Moraes:

[…] DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA […] INÉRCIA DO PODER PÚBLICO […] AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas em defesa de direitos fundamentais […] 4. Diante da previsão expressa do direito à moradia (art. 6º, CF) e do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, CF), é consentâneo com a ordem normativa concluir não ser discricionário ao poder público a implementação de direitos fundamentais, mas apenas a forma de realizá-la […] – ARE 913.304-DF-AgRg, relator o ministro Edson Fachin, Segunda Turma, sessão virtual de 4 a 10 de outubro de 2019, unânime, em 11.10.2019 – in DJe: 18.10.2019;

OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS […] DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) […] DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO […] LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL […] POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO […] POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL […] A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como […] o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança […] – ARE 639.337-SP-AgRg, relator o ministro Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, em 23.8.2011 – in DJe: 15.9.2011;

3. Implementação de políticas públicas. Direito à moradia e à integridade física. Possibilidade

4. Inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes […] – ARE 1.023.906-RS-AgRg, relator o ministro Gilmar Mendes, sessão virtual de 23 a 29 de junho, Segunda Turma, em 30.6.2017 – in DJe: 3.8.2017; e

[…] ABRIGOS PARA MORADORES DE RUA […] OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA […] Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não ofende o princípio da separação dos poderes a determinação, pelo Poder Judiciário, em situações excepcionais, de realização de políticas públicas indispensáveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. Precedentes […] – RE 634.643-RJ-AgRg, relator o ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, em 26.6.2012 – in DJe: 13.8.2012. ⁵

⁵ População em Situação de Rua – Bibliografia, Legislação e Jurisprudência Temática, Supremo Tribunal Federal – STF, novembro de 2022, p. 21-2; 22 e 25; 26; 27-8; 34 e 37. V. artigo recentíssimo de José S. Carvalho Filho e Melina Macedo Bemfica sobre o caso das creches e pré-escolas, disponível em https://www.conjur.com.br/2022-dez-24/observatorio-constitucional-efetivaçãodireitos-sociais-stf-pre-escolas?imprimir=1 Também em recentíssima decisão – de 18.12.2022 –, tomada no MI 7.300-DF, reitera o ministro Gilmar Mendes, decano do Supremo Tribunal Federal – STF: […] o combate à pobreza e a assistência aos desamparados são mandamentos constitucionais com assento expresso nas normas contidas dos arts. 3º, 6º e 23 da Constituição. O primeiro de tais dispositivos estabelece como um dos objetivos fundamentais da República erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (Constituição, art. 3º, III). O segundo alça a assistência aos desamparados ao patamar de um direito social (Constituição, art. 6º, caput), ao passo que o terceiro institui como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecido (Constituição, art. 23, X).

No respeitante ao pretendido reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, há pontos em comum com a ADPF 347-MC-DF, também requerida pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, considerada, porém, a situação degradante das penitenciárias brasileiras.

Vale relembrar que, em 9.9.2015, o Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, deferia, em parte, a medida cautelar requerida, em acórdão assim resumido pelo então relator, ministro Marco Aurélio:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO Fundamental – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil.

SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como “estado de coisas inconstitucional”.

[…] ⁶

⁶ V. despacho do ministro André Mendonça, relator da ADPF 347-DF, de 29.11.2022 – in DJe: 30.11.2022.

V

Acaba-se de passar, no Supremo Tribunal Federal – STF, pela noticiada audiência pública – nos dias 21 e 22 de novembro –, em 81 exposições: mesmo cercado de questionamentos, identificaram-se problemas a serem atacados e quais os que merecem prioridade.

Entre os inumeráveis indicadores das condições precárias dessa população, vale citar a posição abraçada pelos representantes do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de Defensorias Públicas Federal e Estaduais, do Ministério Público Federal e Estaduais, que ressalta a carência de dados estatísticos sobre o grupo.

Há, ainda, consenso fortalecido pelas manifestações de José Vanilson Torres da Silva, representante do Conselho Nacional de Saúde – CNS e de Edvaldo Gonçalves de Souza, do Conselho Estadual da Assistência Social de São Paulo, que igualmente asseveram a necessidade de censo específico. ⁷

⁷ Disponível em https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiasDetalhe.asp?idConteudo=497765&ori=1

A falta de estatísticas confiáveis sobre o número e o contexto da população em situação de rua no Brasil também é realçada por Antônio Vitor Barbosa de Almeida, representante do Conselho Nacional das Defensoras e dos Defensores Públicos-Gerais, que trouxe estudo da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG ([…] registrou 213,3 mil habitantes nessa condição, um número subnotificado). ⁸-⁹

⁸ Disponível em poder360.com.br
⁹ Segundo estudo recente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, a população de rua cresceu 38% desde 2019, passando de 280 mil brasileiros. É a primeira vez que passo por essa situação: entenda os fatores que levaram ao aumento de 38% da população de rua na pandemia. Disponível em https://oglobo.globo.com/brasil/noticia/2022/12/e-a-primeira-vez-que-passo-por-essa-situação-entenda-os-fatores-que-levaram-ao-aumento-de-…

E a que parece causar maior impacto consiste no enfoque de grupos sociais (como o Sistema Único de Assistência Social – SUAS), que defende mais atenção para o modelo Moradia Primeiro (Housing First), iniciado nos Estados Unidos: parte-se da estruturação do local de moradia, para, depois, incluir as demais políticas públicas. ¹⁰ – ¹¹

¹⁰ No âmbito acadêmico, o dr. Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes, defensor público do Estado de São Paulo, membro do Núcleo de Habitação e Urbanismo e mestre e doutor em Direito pela USP, também considera a falta de moradia como elemento central do conceito de população de rua. Direito à moradia da população de rua e seu Estado de Coisas Inconstitucional – Partes 1 e 2. Disponíveis, respectivamente, em https://www.conjur.com.br/2022-nov-19/rafael-sa-menezes-direito-moradia-população-rua-parte?imprimir=1 e https://www.conjur.com.br/2022-nov-20/rafael-sa-menezes-direito-moradia-população-rua?imprimir=1

¹¹ No primeiro dia em que comanda a audiência pública, o ministro Alexandre de Moraes, relator da ADPF 976-MC-DF (21.11.), declara: enquanto não houver habitação para todos, não se concretizam os demais direitos. – Direitos não se concretizam sem habitação para todos, diz Moraes. Disponível em poder360.com.br

VI

Do que se verifica até agora, não há obscurecer a indisputável relevância do feito e a imprescindibilidade da adoção de expedientes normativos e políticas públicas, expressamente admitidas no despacho de convocação da audiência pública (O caso em questão apresenta inegável relevância, na medida em que envolver a violação sistemática dos direitos e garantias fundamentais de pessoas em situação de rua. […] O enfrentamento dessa sensível questão social requer a adoção de expedientes normativos e políticas públicas que demandam conhecimento técnico multifacetário […]).

Diga-se mais: não se deve perder de vista outra decisiva manifestação da relatoria, que serve para orientar o modo adequado de se “julgar” a presente ação de descumprimento de preceito fundamental:

O tema é extremamente complexo. Todos sabemos que não é possível, com uma decisão judicial, resolver esse problema imediatamente. A questão é trazer subsídios para que possamos construir a possibilidade de resolver totalmente a questão.¹²

¹² Disponível em poder360.com

E, ao seu término (22.11.), o ministro Alexandre de Moraes, relator da ADPF-976-MC-DF, arremata com aceno a chamamento aos governadores, prefeitos de capitais e associação de prefeitos para discutir as três principais frentes apresentadas pelos expositores: como evitar que a pessoa chegue à situação de rua, como dar-lhes dignidade enquanto estão nas ruas e como ajudá-las a sair. ¹³

¹³ Disponível em https://poder360.com

Concluída a audiência pública, juntam-se aos autos documentos e propostas relativas à matéria debatida – outro passo importante na construção dessa proteção constitucional, que se pretende ver a mais eficiente possível.

VII

A evidente (e acachapante!) violação sistemática dos direitos e garantias fundamentais da população em situação de rua faz pensar em pelo menos 3 (três) direções: certamente, não é atribuição do Supremo Tribunal Federal – STF criar norma jurídica; sabe-se que lhe compete a nobre missão de guarda da supremacia da Constituição da República (art. 102, caput), devendo intervir sempre que for violada; também é preciso ressaltar que, no Estado Democrático de Direito, há que ser assegurada a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

E, com especial atenção, para o voto que a ministra Cármen Lúcia proferiu na ADPF 54-DF (caso anencefalia/interrupção da gravidez):
O tema cuidado nesta arguição diz, diretamente, com o sistema constitucional democrático de direito adotado no Brasil, sendo seu princípio fundante a dignidade da pessoa humana.

[…]

Guardada a dignidade da pessoa humana pela Constituição da República brasileira, tem-se que a dignidade é bem jurídico a ser guarnecido pelo sistema. Por outra parte, é eixo de interpretação, atravessando o sentido de constitucionalidade que deve constar em qualquer sentença de juízes e tribunais pátrios. Não exageramos se dizemos, por esses motivos, que a dignidade da pessoa humana foi erigida a padrão de referência de todo o arcabouço jurídico brasileiro (ALARCÓN, Pietro. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 254).

[…]

A Constituição não afirma apenas o direito à vida. E já não seria pouco. Mas não se quer apenas viver, mas viver com dignidade. ¹⁴

¹⁴ In RTJ 226/139-141-142.

Observado pelo próprio relator da ADPF 976-MC-DF, ministro Alexandre de Moraes, que, com uma decisão judicial, decerto não se conseguirá resolver completamente o gravíssimo fenômeno social, fica à toda evidência que, no caso em apreço, o pretendido pelos requerentes – a efetivação, de forma plena, dos direitos e garantias da população em situação de rua – será “implementado” à precisa medida da abertura procedimental da jurisdição constitucional.

A esta altura, contudo, mesmo pendente de julgamento a demanda de controle abstrato de constitucionalidade, já se pode adiantar elemento de especial relevância para a sua compreensão e análise, envolvendo, especificamente, tema que fora levantado durante a audiência pública – o da arquitetura hostil.

Anote-se, pois, que, em 21.12., após o Congresso Nacional derrubar o veto do Presidente da República ao PL 488/21 (de autoria do Senador Fabiano Contarato – PT-ES), é promulgada a Lei n. 14.489/22 – Lei Padre Júlio Lancellotti –, que proíbe o emprego de estruturas, equipamentos e materiais com o objetivo de afastar as pessoas – sejam moradores de rua, jovens ou idosos, por exemplo – de praças, viadutos, calçadas e jardins. ¹⁵

Por isso – e como consequência desse quadro de circunstâncias –, parece que, no caso dos direitos da população em situação de rua (ADPF 976-MC-DF, relator o ministro Alexandre de Moraes), melhor será prosseguir no acompanhamento do feito – doravante dos documentos e propostas apresentados pelos expositores (e, quem sabe, até do eventual envolvimento de governadores, prefeitos de capitais e associação de prefeitos), para, em seguida, cogitar-se da verificação dos resultados efetivos alcançados pela decisão judicial do Supremo Tribunal Federal – STF.

(Lembrando os 34 anos da Constituição Federal de 1988!)

Preliminarmente, cumpre realçar que a suspeição do então Juiz Federal Sérgio Fernando Moro foi reconhecida no HC 164.493/PR, relator o ministro Edson Fachin, redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, em 9.3.2021 – e, por consequência, anulados todos os atos decisórios praticados no âmbito do caso “triplex no Guarujá”.

E a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba, no HC 193.726/PR, igualmente de relatoria do ministro Edson Fachin, redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, mas pelo Plenário da Corte, em 23.6.2021 (sessão realizada por vídeo conferência).

II

Em entrevista ao Estadão, concedida em 18.4.2021, ressaltou o ministro Gilmar Mendes que o Supremo Tribunal Federal anulou as condenações contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva por questões meramente processuais, ao concluir que os casos não deveriam ter ficado em Curitiba. O STF não entrou no mérito se o petista cometeu corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Não foi uma absolvição.

Indagado sobre o cabimento de indenização ao ex-presidente por danos morais, respondeu: Não sei se ele vai fazer, mas é uma questão a ser considerada.¹

¹ Disponível em https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,nao-foi-uma-absolvição-diz-gilmar-sobre-caso-de-lula.70003685138

III

Recentemente, em 25.9.2022, em ato de campanha pelo terceiro mandato à Presidência da República, afirmou Luiz Inácio Lula da Silva (PT) que o Estado pode ser obrigado a reparar prejuízos causados por abusos e decisões ilegais da finada “lava jato”.

Lembrou o presidente eleito as decisões do Supremo Tribunal Federal – STF, que anularam suas condenações, por incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba e suspeição do ex-juiz Sérgio Moro.

Dos aportes trazidos por Sergio Rodas, correspondente do CONJUR no Rio de Janeiro – que reputa correta a iniciativa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) –, o mais relevante parece o primeiro, de Gustavo Binenbojm, professor de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que, na sua respeitabilíssima análise, expende as seguintes considerações:

O Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, estabelece o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Em caso de erro judiciário que tenha causado prejuízo, a vítima pode pedir indenização ao poder público […]

Esse direito à indenização por erro judiciário é assegurado excepcionalmente pela Constituição como um direito fundamental, e, obviamente, deve ser garantido nos casos que tenham ocorrido no bojo da operação “lava jato” […]

O pedido deve ser dirigido à pessoa jurídica à qual pertençam os magistrados que proferiram a decisão com erro judiciário […] Se a decisão foi proferida por juiz federal, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, o requerimento de reparação deve ser feito à União. Se por juiz estadual ou Tribunal de Justiça, ao respectivo estado.

Em caso de dolo ou fraude do magistrado, a União ou estado podem exercer o direito de regresso para a responsabilização pessoal do juiz […]

IV

A situação apresentada envolve discussão de elevada dimensão constitucional e realmente precisa ser considerada, mostrando-se que nada escapa de ser perscrutado.

No que se refere especificamente à Responsabilidade Civil do Estado (CF, art. 37, § 6º), Gilmar Mendes, em âmbito doutrinário, advertiu que é preocupante a banalização da ideia de responsabilidade civil do Estado, pois quem estuda o tema sabe que é preciso haver uma singularidade para que seja reconhecido o direito a indenização em virtude de dano ou prejuízo causado pelo Poder Público.²

² Curso de Direito Constitucional, 16ª e. revista e atualizada, SaraivaJur, São Paulo, 2021. p. 994.

No campo jurisprudencial, registra o festejado autor: […] Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6º […] O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por atos de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37, § 6º, da Constituição, disposição normativa autoaplicável. Ocorrendo o dano e estabelecido o nexo causal com a atuação da Administração ou de seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado […] ³

³ RE 580.252-MS, relator o ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes (RISTF 38, IV, “b”), Plenário, em 16.2.2017 (Tema 365 da Repercussão Geral) – in DJe: 8.9.2017.

O Supremo Tribunal Federal – STF tem jurisprudência contundente a rechaçá-la antes e depois do advento da Constituição Federal de 1988.

No voto proferido no RE 111.609-9-AM,o relator, ministro Moreira Alves, se viu às voltas com a seguinte situação:⁴

[…] a jurisprudência que, em face das Constituições anteriores à de 1988, veio a predominar nesta Corte foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Nesse sentido, em 13 de outubro de 1971, decidiu o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 70.121 (RTJ 64/689 e segs.), em que se alegava ofensa ao artigo 105 da Constituição de 1967 (correspondente ao artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69):

⁴ Primeira Turma, unânime, em 11.12.92 – in Ementário n. 1.696-2, p. 359/360 e 364.

No acórdão objeto do recurso extraordinário ficou acentuado que o Estado não é responsável pelos atos do Poder Judiciário, a não ser nos casos expressamente declarados em lei, porquanto a administração da Justiça é um dos privilégios da soberania. Assim, pela demora da decisão de uma causa responde civilmente o juiz, quando incorrer em dolo ou fraude, ou ainda ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 121 do C.Pr.Civ.). Além disso, na espécie não se trata de responsabilidade civil decorrente de revisão criminal (art. 630 e seus parágrafos do C.Pr.Penal).

Pouco antes, em 17 de novembro de 1970, a Primeira Turma havia decidido, ao julgar o RE 69.568 (RTJ 56/273 e segs.), em que se alegava ofensa ao artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69 por ter sido negada, no acórdão recorrido, a responsabilidade civil do Estado por ato de juiz de Vara de Família que determinara a suspensão provisória dos órgãos dirigentes de uma Fundação:

Responsabilidade civil.
Não a tem o Estado pelos prejuízos decorrentes de atos judiciais.

[…]

Portanto, se o acórdão ora recorrido seguiu a orientação desta Corte que, em face das Constituições de 1967 (art. 105) e 1969 (art. 107), não admitia a reponsabilidade civil do Estado por prejuízos decorrentes de atos judiciais, não há como pretender-se que tenha ele contrariado o disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional nº 1/69.

[…]

Sobrevindo a Constituição Federal de 1988, outra não é a reiterada jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal – STF.

Recentemente, a Primeira, ao julgar o RE 765.139-RN-AgRg,⁵ da relatoria da ministra Rosa Weber, reafirmou a jurisprudência da Suprema Corte, no sentido da regra geral da irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais salvo nos casos previstos no art. 5º, LXXV, da Magna Carta ⁶ – erro judiciário e prisão além do tempo fixado na sentença – e daqueles expressamente previstos em lei […]

⁵ Em 10.11.2017, por unanimidade de votos (sessão virtual de 3 a 9.11.2017).

⁶ CF, art. 5º, LXXV: Art. 5º […]; LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Há várias décadas, portanto, essa tem sido a óptica do Supremo Tribunal Federal – STF, na qual fica evidenciado só existir responsabilidade estatal exatamente sobre os prejuízos decorrentes de erro judiciário (CF, art. 5º, LXXV).

No RE 505.393-8-PE – que parece o mais expressivo dessa segunda frente jurisprudencial –, o relator, ministro Sepúlveda Pertence, profere voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário da União Federal, que se fundara no art. 5º, LXXV, da Constituição Federal:

[…]

A minha primeira tendência foi de negar seguimento ao RE, tão manifesta se me afigurou a improcedência da tentativa de divisar, no art. 5º, LXXV, da Constituição, a hipótese de subordinar a responsabilidade civil do Estado ao dolo ou à culpa do Magistrado ou dos agentes do aparelho repressivo.

Resolvi submeter o caso à Turma, dada a pobreza de nossa jurisprudência a respeito. A maioria das decisões limita-se à afirmação óbvia da inidoneidade do habeas corpus para revolver provas e substituir a revisão criminal e, consequentemente, a constituir título da indenização.

Décadas atrás, nas diversas decisões a respeito do notório Caso dos Irmãos Naves, não se discutiu a existência da responsabilidade civil do Estado, já afirmado pelo Tribunal de Minas, mas apenas a inclusão, na verba indenizatória, da reparação de danos morais, conforme o entendimento da época, além da concessão de juros compostos e de negativa de correção monetária.

O tema genérico da responsabilidade civil do Estado por atos judiciais é fascinante, sempre polêmico.

[…]

Até que a Constituição – no art. 5º, LXXV – […] veio a constitucionalizar o direito à indenização da vítima de erro judiciário, acrescentando a hipótese da prisão além do tempo devido.

[…]

Creio, porém, ser hoje opinião consensual da doutrina tratar-se de responsabilidade civil objetiva. Assim já me parecia evidente na disciplina do art. 630 do Código de Processo Penal. Agora, a sua constitucionalização no art. 5º, LXXV, obviamente não veio para criar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, do art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a regra constitucional nova veio apenas, a partir do entendimento consolidado de que a regra é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelecer que, naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, e, manifestamente, não submeteu à exigência de dolo ou culpa do magistrado.

[…] o que se discute, hoje, muito, é o problema da prisão preventiva indevida; são outras hipóteses de indenização por decisões errôneas ou por faute du service da administração da justiça, que não estão efetivamente previstos no art. 5º, LXXV, da Constituição, que não barra a discussão infraconstitucional da matéria, porque o art. 5º, LXXV, é uma garantia. Portanto, um mínimo que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do serviço público […] ⁷

⁷ In Ementário n. 2.292-4, p. 728, 729, 730 e 731.

A ementa desse julgado assim foi redigida:
Erro judiciário. Responsabilidade objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5º, LXXV. C. Pr. Penal, art. 630.

1. O direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido, previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição já era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal […]
2. A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado.
3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do serviço público da justiça. ⁸

Nunca é demais lembrar que, em sede de recurso extraordinário, a atividade jurisdicional da Suprema Corte está pautada pelo quadro fático-probatório assentado, soberanamente, no acórdão de origem.

Por conseguinte, nesta seara, mantém-se, na mais atual orientação pretoriana, a aplicação do óbice do Enunciado 279 de sua Súmula (já anteriormente constatada pelo ministro Sepúlveda Pertence).

O que se pode acrescentar, da sua jurisprudência, são precedentes que, a par da invocação do óbice sumular do reexame de fatos e provas, reconhecem a regularidade do ato jurisdicional questionado. ⁹

⁸ Primeira Turma, por maioria de votos, em 26.6.2007 – in Ementário citado, p. 717.

⁹ RE 479.108-RS-AgRg, relator o ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, unânime, em 10.9.2013 – in DJe: 27.9.2013 ([…] Para dissentir da solução conferida pelo Tribunal de origem à controvérsia, faz-se necessária uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos (incidência da Súmula 279/STF). O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a responsabilidade civil objetiva do Estado não alcança os atos judiciais praticado de forma regular, salvo nos casos expressamente declarados em lei […]) No Superior Tribunal de Justiça – STJ: REsp 427.560-TO, relator o ministro Luiz Fux, Primeira Turma, unânime, em 5.9.2002 – in DJ: 30.9. 2002 ([…] 1. A prisão por erro judiciário ou permanência do preso por tempo superior ao determinado na sentença, de acordo com o art. 5º, LXXV, da CF, garante ao cidadão o direito à indenização. 2. Assemelha-se à hipótese de indenizabilidade por erro judiciário, a restrição preventiva da liberdade de alguém que posteriormente vem a ser absolvido […]; REsp 292.041-SP, relatora a ministra Eliana Calmon, relator p/acórdão o ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, por maioria, em 10.12.2002 – in DJ: 21.6.2004 ([…] RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO JUDICIAL […] DISCUSSÃO SOBRE SEU ÂMBITO DE INCIDÊNCIA. MATÉRIA DE INDOLE CONSTITUCIONAL […] O exame da matéria referente à caracterização da responsabilidade civil do Estado, decorrente de erro judiciário, envolve, certamente, rigorosa ponderação entre princípios constitucionais, visto que às disposições do art. 630 do Código de Processo Penal sucederam as da Constituição Federal, sobretudo os artigos 5º, inciso LXXV e 37, § 6º. Recurso especial não conhecido).

V

Nesse exato horizonte, para saber se Luiz Ignácio Lula da Silva (PT), recém-eleito para o terceiro mandato de Presidente da República, teria, realmente, direito, ou não, à reparação de danos morais, derivados de erro judiciário (pelo período em que esteve preso – 580 dias), parece que a sua apreciação demanda exame, com especial cautela, de todos os elementos disponíveis sobre a delicada questão.

A indenização por erro judiciário e a prisão ilegal, em face do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal de 1988, foi objeto de análise de Yussef Said Cahali, assim:

A responsabilidade civil do Estado pelo erro judiciário representa o reforço da garantia dos direitos individuais.

[…]

No direito vigente, o Código de Processo Penal, dispondo a respeito da revisão criminal, estabelece, no art. 630, que: O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização.

[…]

O texto constitucional, assegurando a reparação à vítima do erro judiciário, não condiciona o exercício da pretensão indenizatória ao prévio acolhimento de revisão da sentença condenatória.

E, por outro lado, impondo ao Estado a obrigação de indenizar àquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença, estará implicitamente também assegurando ao sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de prisão sem sentença condenatória.

[…]

[…] tem-se agora, na simbiose das expressões usadas pelo constituinte, que, independentemente daquele recurso processual, a responsabilidade indenizatória sujeita-se à verificação do indevido constrangimento que alguém tenha sofrido em sua liberdade de ir e vir.
O problema que hoje se coloca com maior intensidade, efetivamente, diz respeito aos danos causados pela prisão indevida […]

[…]

Impende reconhecer, entretanto, que vem prevalecendo na jurisprudência, mesmo com revisão criminal absolutória, o entendimento no sentido de que o juízo da ação indenizatória de responsabilidade civil não poderá deixar de considerar as condições e circunstâncias da prisão ocorrida em qualquer fase do processo-crime, e os fundamentos da sentença ou decisão penal, que teriam determinado a sua libertação.

[…]

Assim, só é possível responsabilizar-se o Estado por ato jurisdicional, quando a parte provar a existência de ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta e a relação de causa e efeito entre o fato e o dano: não há dever do Estado de indenizar pelo ato jurisdicional atacado, praticado dentro dos limites legais, sem abuso ou excesso de poder […]¹⁰

¹⁰ Responsabilidade Civil do Estado, Editora Revista dos Tribunais, 3ª e., revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2007, p. 474-475, 477, 479 e 481.

Já asseverava o grande Caio Mário da Silva Pereira:
[…] força é concluir que o fato jurisdicional regular não gera responsabilidade civil do juiz, e portanto a ele é imune o Estado.¹¹

¹¹ Responsabilidade Civil, EDITORA FORENSE, 9ª e. Revista, Rio de Janeiro, 2000, p. 141.

Ainda nessa linha, encontra-se outro mestre da Responsabilidade Civil:

A doutrina corrente é no sentido de que os atos derivados do exercício da função jurisdicional não empenham a responsabilidade do Estado, salvo as exceções expressamente estabelecidas na lei.¹²

¹² José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, v. II, EDITORA FORENSE, 10ª e. revista e aumentada, Rio de Janeiro, 1995, p. 631.

Assinala-se, de outra parte, que há quem defenda que seria preciso distinguir a natureza dos atos oriundos do Poder Judiciário: os atos jurisdicionais são aqueles relativos ao exercício específico da sua função e os judiciários (ou administrativos), os de apoio, nestes, apenas, incidindo a responsabilidade civil objetiva do Estado. ¹³

¹³ José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Editora LUMEN JURIS, 20ª e., revista, ampliada e atualizada, Rio de Janeiro, 2008, p. 537. Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, EDITORA ATLAS, 8ª e., revista e ampliada, São Paulo, 2008, p. 259. Mais recentemente: Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado por Omissão, Gazeta Jurídica, Brasília, 2014, p. 79-80.

Segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles:
O ato judicial típico, que é a sentença ou decisão, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, nas hipóteses do art. 5º, LXXV, da CF/88. Nos demais casos, tem prevalecido no STF o entendimento de que ela não se aplica aos atos do Poder Judiciário e de que o erro judiciário não ocorre quando a decisão judicial está suficientemente fundamentada e obediente aos pressupostos que a autorizam. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Porém, nos casos do referido art. 5º, LXXV, a responsabilidade pelo do dano é do Estado, não do juiz.

Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário […] equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.¹⁴

¹⁴ Direito Administrativo Brasileiro, MALHEIROS EDITORES, 32ª e., atualizada por EURICO ANDRADE AZEVEDO, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO E JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO, São Paulo, 2006, p. 657.

Confira-se, ainda, o apontamento doutrinário de Odete Medauar:

Somente vem aceita a responsabilização do Estado por erro judiciário de natureza criminal, em virtude do art. 630 do Código de Processo Penal […] O direito à reparação por erro judiciário (criminal) independe de revisão da sentença, como se depreende do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal […]¹⁵

¹⁵ Direito Administrativo Moderno, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 6ª e. revista e atualizada, São Paulo, 2002, p. 452.

A esta altura, paralelo com a pendente criação do Estatuto da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, no Senado Federal, é inevitável.

Ao tratar desse ponto polêmico, assentou o então relator, Senador Antonio Anastasia, em seu parecer favorável (na forma de substitutivo) ao Projeto de Lei da Câmara (PLC) n. 126, de 2015 (PL n. 412, de 2011, na origem, de autoria do Deputado Hugo Leal:

[…]

Basicamente, restringe-se a responsabilidade civil do Estado-juiz quando a decisão for reformada (ou rescindida) e tiver havido dolo ou culpa grave do órgão julgador. Logicamente, essa regra é excepcionada nos casos de condenação penal por erro judicial, a qual a CF deu tratamento distinto. Também se traz regra especial para os casos de prisão preventiva […]

A norma projetada está assim redigida:

Art. 10. O Estado indenizará o condenado por erro judiciário e aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
§ 1º A indenização por condenação penal decorrente de erro judicial posteriormente reconhecido independe de culpa.
§ 2º O preso preventivamente tem direito a indenização quando ficar provado, alternativamente, que:
I – o fato criminoso não ocorreu;
II – não foi ele o autor do fato criminoso;
III – ficou preso além do prazo razoável para a conclusão do processo.
§ 3º A indenização não será devida, se o erro ou a injustiça da condenação decorrer de ato ou falta imputável ao próprio interessado, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder. ¹⁶

¹⁶ Devolvido em 22.2.2022, em virtude da renúncia do Senador Antonio Anastasia ao mandato (para assumir o cargo de ministro do Tribunal de Contas da União – TCU), mantém-se indefinida a redistribuição do PLC n.126, de 2015.

Por fim, destacam-se as conclusões apresentadas por Lucas Rocha Furtado,¹⁷ em razão do posicionamento adotado pelos tribunais:

• a regra é a irresponsabilidade civil do Estado;
• o Estado somente responde pelo ato judicial nas hipóteses expressamente previstas em lei;
• o juiz somente responde regressivamente nas hipóteses de dolo ou fraude.

¹⁷ Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007, p. 1.048.

VI

O primeiro ponto a ser destacado é o fato incontroverso da cogitação, durante a campanha eleitoral, da possibilidade de o Estado ser obrigado a reparar prejuízos causados por decisões ilegais da finada lava jato, mas que, até o presente momento – vencido o segundo turno das eleições presidenciais –, ainda não deixou de ser apenas discurso!

Mais do que mera coincidência (ou opção política), indica comprovação de que se mantém problemático o eventual pleito reparatório, dando a impressão de que estaria cada vez mais distante…

A qualquer sorte, passa-se a considerar a afirmação de Luiz Ignácio Lula da Silva (PT), de 25.9.22 (o Estado pode ser obrigado a reparar prejuízos causados por abusos e decisões ilegais da finada lava jato), na trilha, aliás, do recomendado pelo próprio ministro Gilmar Mendes, exatamente o redator do acórdão do HC 164.493-PR (suspeição do então Juiz Federal Sérgio Moro) e HC 193.726/PR (incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba).

Não se perca de vista – como ponto de partida – o trecho significativo da sua explicação dada ao Estadão, em entrevista concedida em 18.4.2021 – bem antes, portanto, do noticiado ato de campanha pelo terceiro mandato à Presidência da República (o Supremo Tribunal Federal anulou as condenações contra o ex-presidente por questões meramente processuais, ao concluir que os casos não deveriam ter ficado em Curitiba. O STF não entrou no mérito se o petista cometeu corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Não foi uma absolvição.).

Mas, não é só: dos subsídios agora alcançados, também se afigura possível, num segundo passo, confirmar que, na situação fática concreta, Luiz Ignácio Lula da Silva (PT) não foi vítima de erro judiciário!

A insuperável dificuldade, data maxima venia, estaria em estabelecer qual a decisão ilegal da finada lava jato que teria causado prejuízos, tornando árdua a aplicação do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal.

É de se ressaltar, mais uma vez, que a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF defendem o entendimento de que a responsabilidade civil objetiva do Estado não alcança os atos jurisdicionais praticados de forma regular (Yussef Said Cahali, Caio Mário da Silva Pereira, Hely Lopes Meirelles; e RE 479.108-RS-AgRg, relator o ministro Roberto Barroso).

Registre-se, por fim, que, em termos jurídicos, não se sustenta a precipitada aprovação do correspondente Sérgio Rodas à iniciativa do presidente eleito Luiz Ignácio Lula da Silva (PT); ademais, presente a precisa contribuição do Professor Gustavo Binenbojm, o fundamento da solução do caso (em tese) seria precisamente tratar-se de erro judiciário, que porventura tivesse causado prejuízo (CF, art. 5º, LXXV).

Em observância ao disposto no art. 326 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB (Lei n. 9.503, de 23.9.97), comemorou-se, no mês passado de setembro, entre os dias 18 e 25, a Semana Nacional de Trânsito, que teve por tema JUNTOS SALVAMOS VIDAS, definido pelo Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN.

Além de celebrar o acontecimento, o propósito visa à promoção da reflexão sobre a EDUCAÇÃO PARA O TRÂNSITO – repassando as diversas reações ao Capítulo VI da nova Codificação ¹ , apuradas nos 20 anos de sua vigência.

¹ […] diferencial importante […] em relação ao antigo Código Nacional de Trânsito […] diz respeito à inclusão de um capítulo específico […] Ordeli Savedra Gomes, in Código de Trânsito Brasileiro Comentado e Legislação Complementar, Juruá Editora, 16ª e. Revista e Atualizada, Curitiba, 2021, p. 82.

II

Com os acréscimos da Lei n. 12.006, de 29.7.2009,² o Capítulo VI do Código de Trânsito Brasileiro – CTB – DA EDUCAÇÃO PARA O TRÂNSITO –, hoje se compõe dos seguintes preceitos:

² Ainda de Ordeli Savedra Gomes a seguinte afirmação: A Lei 12.006/09, que acrescentou os arts. 77-A a 77-E a este Código, vem estabelecer cada vez mais a prioridade aos Órgãos do Sistema Nacional de Trânsito para a Educação para o Trânsito. A novel lei assegura mecanismos para a veiculação de mensagens educativas de trânsito em todo o território nacional e em caráter complementar às campanhas previstas nos arts. 75 e 77. – Ob. cit., p.87.

Art. 74. A educação para o trânsito é direito de todos e constitui dever prioritário para os componentes do Sistema Nacional de Trânsito.

§ 1º É obrigatória a existência de coordenação educacional em cada órgão ou entidade componente do Sistema Nacional de Trânsito.

§ 2º Os órgãos ou entidades executivos de trânsito deverão promover, dentro de sua estrutura organizacional ou mediante convênio, o funcionamento de Escolas Públicas de Trânsito, nos moldes e padrões estabelecidos pelo CONTRAN.

Art. 75. O CONTRAN estabelecerá, anualmente, os temas e os cronogramas das campanhas de âmbito nacional que deverão ser promovidas por todos os órgãos ou entidades do Sistema Nacional de Trânsito, em especial nos períodos referentes às férias escolares, feriados prolongados e à Semana Nacional de Trânsito.

§ 1º Os órgãos ou entidades do Sistema Nacional de Trânsito deverão promover outras campanhas no âmbito de sua circunscrição e de acordo com as peculiaridades locais.

§ 2º As campanhas de que trata este artigo são de caráter permanente, e os serviços de rádio e difusão sonora de sons e imagens explorados pelo público são obrigados a difundi-las gratuitamente, com a frequência recomendada pelos órgãos componentes do Sistema Nacional de Trânsito.

Art. 76. A educação para o trânsito será promovida na pré-escola e nas escolas de 1º, 2º e 3º graus, por meio de planejamento e ações coordenadas entre os órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito e de Educação, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nas respectivas áreas de atuação.

Parágrafo único. Para a finalidade prevista neste artigo, o Ministério da Educação e do Desporto, mediante proposta do CONTRAN e do Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras, diretamente ou mediante convênio, promoverá:

I – a adoção em todos os níveis de ensino, de um currículo interdisciplinar com conteúdo programático sobre segurança de trânsito;

II – a adoção de conteúdos relativos à educação para o trânsito nas escolas de formação para o magistério e o treinamento de professores e multiplicadores;

III – a criação de corpos técnicos interprofissionais para levantamento e análise de dados estatísticos relativos ao trânsito;

IV – a elaboração de planos de redução de acidentes de trânsito junto aos núcleos interdisciplinares universitários de trânsito, com vistas à integração universidades-sociedade na área de trânsito.

Art. 77. No âmbito da educação para o trânsito caberá ao Ministério da Saúde, mediante proposta do CONTRAN, estabelecer campanha nacional esclarecendo condutas a serem seguidas nos primeiros socorros em caso de acidente de trânsito.

Parágrafo único. As campanhas terão caráter permanente por intermédio do Sistema Único de Saúde –SUS, sendo intensificadas nos períodos e na forma estabelecidos no art. 76.

Art. 77-A. São assegurados aos órgãos ou entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito os mecanismos instituídos nos arts. 77-B a 77-E para a veiculação de mensagens educativas de trânsito em todo o território nacional, em caráter suplementar às campanhas previstas nos arts. 75 e 77. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

Art. 77-B. Toda peça publicitária destinada à divulgação ou promoção, nos meios de comunicação social, de produto oriundo da indústria automobilística ou afim, incluirá, obrigatoriamente, mensagem educativa de trânsito a ser conjuntamente veiculada. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

§ 1º Para os efeitos dos arts. 77-A a 77-E, consideram-se produtos oriundos da indústria automobilística ou afins: (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

I – os veículos rodoviários automotores de qualquer espécie, incluídos os de passageiros e os de carga. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

II – os componentes, as peças e os acessórios utilizados nos veículos mencionados no inciso I. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

§ 2º O disposto no caput deste artigo aplica-se à propaganda de natureza comercial, veiculada por iniciativa do fabricante do produto, em qualquer das seguintes modalidades: (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

I – rádio; (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

II – televisão (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

III – jornal; (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

IV – revista; (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

V – outdoor. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

§ 3º Para o efeito do disposto no § 2º, equiparam-se ao fabricante o montador, o encarroçador, o importador e o revendedor autorizado dos veículos e demais produtos discriminados no § 1º deste artigo. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

Art. 77-C. Quando se tratar de publicidade veiculada em outdoor instalado à margem de rodovia, dentro ou fora da respectiva faixa de domínio, a obrigação prevista no art. 77-B estende-se à propaganda de qualquer tipo de produto e anunciante, inclusive àquela de caráter institucional ou eleitoral. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

Art. 77-D. O Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) especificará o conteúdo e o padrão de apresentação das mensagens, bem como os procedimentos envolvidos na respectiva veiculação, em conformidade com as diretrizes fixadas para as campanhas educativas de trânsito a que se refere o art. 75. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

Art. 77-E. A veiculação de publicidade feita em desacordo com as condições fixadas nos arts. 77-A a 77-D constitui infração punível com as seguintes sanções: (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

I – advertência por escrito; (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

II – suspensão, nos veículos de divulgação da publicidade, de qualquer outra propaganda do produto, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias; (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

III – multa de R$ 1.627,00 (mil, seiscentos e vinte e sete reais) a R$ 8.135,00 (oito mil, cento e trinta e cinco reais), cobrada do dobro até o quíntuplo em caso de reincidência. (Redação dada pela Lei n. 13.281, de 2016).

§ 1º As sanções serão aplicadas isolada ou cumulativamente, conforme dispuser o regulamento. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, qualquer infração acarretará a imediata suspensão da veiculação da peça publicitária até que sejam cumpridas as exigências fixadas nos arts. 77-A a 77-D. (Incluído pela Lei n. 12.006, de 2009).

Art. 78. Os Ministérios da Saúde, da Educação e do Desporto, do Trabalho, dos Transportes e da Justiça, por intermédio do CONTRAN, desenvolverão e implementarão programas destinados à prevenção de acidentes.

Parágrafo único. O percentual de dez por cento do total dos valores arrecadados destinados à Previdência Social, do Prêmio do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Via Terrestre – DPVAT, de que trata a Lei 6.194, de 19.12.1974, serão repassados mensalmente ao Coordenador do Sistema Nacional de Trânsito para aplicação exclusive em programas de que trata este artigo.

Art. 79. Os órgãos e entidades executivos de trânsito poderão firmar convênio com os órgãos de educação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, objetivando o cumprimento das obrigações estabelecidas neste capítulo. ³

³ A Constituição Federal de 1988 outorga competência privativa à União para legislar sobre trânsito (art. 22, XI) e comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito (art. 23, XII).

O inteiro teor do vigente Capítulo VI do Código Brasileiro de Trânsito – CTB (arts. 74 a 79) evidencia terem sobrevindo as alterações promovidas pela Lei n. 12.006, de 2009 como reforço da incontestável legitimidade da inovação de 1997.

Ainda assim, contudo, não têm faltado críticas, das mais diversas, ao texto em vigor – de inegável relevância.

De início, vale a pena lembrar que, no ano de 2016, o Prof. Luiz Fernando Prudente do Amaral, do IDP-SP, da FAAP e da UNIP, registrava a sua posição em defesa da eficiência da educação:

[…] Todos os mecanismos utilizados refletem o modo pelo qual a administração pública se pauta na disciplina do trânsito em nosso país. Para além do “intento arrecadatório”, a principal ferramenta é a punição […] A questão que surge desse comportamento não é sancionar ou não sancionar os infratores, mas se apenas a sanção gerará o comportamento desejado. Parece-nos que a educação para o trânsito ainda é o método mais eficiente para atingirmos o patamar almejado. As políticas públicas de conscientização não têm sido implementadas de maneira satisfatória. O Brasil, também em relação ao trânsito, negligencia o dever de instruir. ⁴-⁵

⁵Ainda de 2016, veja-se o texto Maior Rigor no Trânsito: […] o rigor no combate às infrações justifica-se plenamente em vista do elevado número de acidentes de trânsito nas ruas e estradas do País. Por ano, cerca de 45 mil pessoas perdem a vida neles […] Mas para melhorar esse quadro desolador é preciso mais do que elevar o valor das multas […] deve ser combinada com intensas e continuadas campanhas de educação dos motoristas. Para isso, recursos não faltam. Basta aplicar corretamente o dinheiro das multas, como manda o Código, o que não tem acontecido. – in seção Notas e Informações de O Estado de São Paulo, p. A/3.

Em 2017, o Des. Henrique Abrão, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, manifestava a seguinte compreensão:

Não basta pura e simplesmente uma legislação esquematicamente repressiva, sem que o papel fundamental de orientar e educar restabeleça e paute o caminho da paz nas grandes cidades e nas estradas, reduzindo o número de acidentes e de mortes, uma vez que limitações de velocidade e radares não se mostraram suficientes ao escopo legal.⁶

Há pouco tempo, em 2018, o Prof. Paulo Cesar Marques da Silva, de Engenharia de Tráfego da Universidade de Brasília – UnB, sugeria, de um lado, que as políticas educacionais pouco tinham contribuído para a redução dos casos de morte e de invalidez permanente em acidentes de trânsito, indicando, de outro, a preponderância da formulação de leis com penas mais severas.⁷

⁷ V. reportagem sob o título Motorista é solto após depoimento, in Correio Braziliense, p. 6.

Registro expressivo está em texto de 2018:

[…] além da fiscalização, outro elemento ainda mais importante é a educação dos condutores, aspecto até agora negligenciado pelo poder público […] O exemplo da capital paulista, cidade que tem a maior frota de todos os tipos de veículos automotores do País, é ilustrativo desse descaso. Aqui, fiscalização tem se confundido quase exclusivamente com eficiência da máquina montada para multar, enquanto a educação dos condutores merece no máximo campanhas esporádicas de esclarecimento embora ela deva ser, como manda a lei, um dos destinos dos recursos milionários das multas. A tragédia do trânsito, hoje centrada nas motos, exige mudança radical, que leve a dar à educação a atenção que ela merece.⁸

⁸ A Moto Tragédia do Trânsito, in Notas e Informações do O Estado de São Paulo, de 23.5., p. A/3.

Mas, a avaliação que parece atingir o entendimento completo da realidade, também de 2018, é a do Prof. João Paulo Martinelli, verbis:

[…] Não acredito que um endurecimento de penas vá impactar na redução de acidentes de trânsito. Culturalmente, no Brasil, uma lei penal maior ou menor não influencia necessariamente na prevenção de crimes. A lei penal é necessária. Mas não pode ser o único meio para resolver o problema.⁹

⁹ In O Globo, de 1º.3., p. 6.

Imperioso ressaltar, por fim, a visão intermediária do citado Ordeli Savedra Gomes, que, nos seus Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro – CTB, de 2021, revela a firme convicção no continuado progresso das políticas e campanhas educativas, nestes termos:

Embora muito caminho ainda se tenha de percorrer para a efetivação do tema tratado neste capítulo, paulatinamente vê-se que a Educação para o Trânsito começa a tomar corpo e efetivamente é o caminho a ser seguido. A lei está aí, basta cumpri-la. Não há dúvida que já está auxiliando e muito fará pela segurança viária […]¹⁰

¹⁰ Ob. cit., p. 83.

III

Notícias veiculadas pelos principais periódicos do País não deixam dúvida sobre o recrudescimento dos casos de morte e de invalidez permanente em acidentes de trânsito:

[…] Mais de 45 mil pessoas morrem por ano, no trânsito, vítimas de acidentes em todo o país. Os dados oficiais consideram apenas os óbitos ocorridos no local das tragédias ou nos 30 dias seguintes ao episódio […]¹¹

¹¹ Paz no Trânsito exige mais que Multa elevada, in Correio Braziliense, de 2.11.2016, p. 12.

[…] As estatísticas são elásticas e variam entre 50 e 60 mil mortos por ano […] Se somarmos com o total de pessoas permanentemente inválidas em função dos acidentes de trânsito, na casa de 600 mil por ano, teremos uma pálida noção do tamanho da desgraça […] ¹²

¹² Mortes no Trânsito, in O Estado de São Paulo, de 10.4.2017, ECONOMIA – p. B/9.

[…] Em 2016 foram 33.347 mortos e 28.032 de casos de invalidez permanente – ainda assim, uma queda de 32,35 em relação a 2015 quando foram registradas 42.501 mortes e 57.798 casos de invalidez permanente, um custo estimado de R$ 217,11 bilhões, ou 3,7 do PIB […]¹³

¹³ Acidentes no Trânsito custam R$ 146 bi ao País, aponta estudo, in O Globo, de 30.5.2017, p. 19.

[…] Segundo dados da OMS (Organização Mundial da Saúde), o país é o quarto colocado em número de mortes nas Américas, atrás apenas de República Dominicana, Belize e Venezuela. O Brasil registra 47 mil mortes no trânsito por ano – 400 mil ficam com algum tipo de sequela. O custo dessa epidemia ao país é de R$ 56 bilhões, segundo o levantamento do Observatório Nacional de Segurança Viária […] De 2009 a 2016, por exemplo o total de óbitos saltou de 19 para 23,4 por 100 mil habitantes […] ¹⁴

¹⁴ O Preço da Negligência no Trânsito, in Folha de São Paulo, de 31.5.2017, p. 4.

[…] Vinte anos depois […] vem sendo considerado ultrapassado por não reduzir as mortes em acidentes. Em 2000, foram 29 mil mortes, e em 2012, o número chegou a quase 45 mil. Em 2015 houve uma redução (39 mil), mas a oscilação está longe de retratar um trânsito mais seguro. Em números absolutos, o Brasil segue no topo do ranking entre os países com mais vítimas, atrás de China, Índia e Nigéria. De 2000 a 2015, segundo dados mais recentes do DataSus, 601,7 mil pessoas morreram no trânsito […]¹⁵

¹⁵ Inovador em 1988, Código de Trânsito fica velho aos Vinte anos, in O Globo, de 17.12.2017, p. 4.

[…] um mal que mata 40 mil pessoas por ano no Brasil, mais de cem por dia: desastres no trânsito. Eles estão entre as dez principais causas de morte no país […] ¹⁶

¹⁶ Segurança no Trânsito é Prioridade Nacional, in Folha de S. Paulo, de 5.1.2018, p. A/3.

IV

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF está assentada a admissibilidade da configuração do dolo eventual em crime de homicídio na direção de veículo automotor, a depender das circunstâncias concretas da conduta,¹⁷ ou das circunstâncias especiais do caso ¹⁸, ou, ainda, […] havendo indícios mínimos que apontem para o elemento subjetivo descrito, tal qual a embriaguez ao volante, a alta velocidade e o acesso pela contramão […] ¹⁹

¹⁷ RHC 116.950-ES, relatora a ministra Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria de votos, em 3.12.2013 – in DJe: 14.2.2014.

¹⁸ HC 131.884-SC, relator o ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, em 15.3.2016 – in DJe: 6.5.2016.

¹⁹ HC 150.418-DF-AgRg, relator o ministro Roberto Barroso, Sessão Virtual de 27.4. a 4.6.2018 – in DJe: 24.10.2018.

Em certos casos, contudo, julgados pela Primeira Turma do Pretório Excelso, tem existido controvérsia relevante a respeito.

No HC 121.654-MG, o ministro Marco Aurélio, relator sorteado, para registrar a sua posição vencida, expendeu estas considerações:

[…] Observem o princípio da especialidade. O Código de Trânsito Brasileiro – Lei nº 9.503/97 – prevê o homicídio culposo na direção de veículo automotor. O fato de haver apenação de dois a quatro anos não é conducente a afastar-se o princípio da especialidade e partir-se o acionamento do disposto no artigo 121 do Código Penal […] Destaco a repetição de situações concretas, nas quais, diante de sinistro com resultado morte, presente a condução de veículo, conclui-se pela ocorrência de homicídio, potencializando-se a figura do dolo eventual, apesar do perigo patente de o próprio condutor do veículo vir a sofrer lesão. A menos que se coloque em segundo plano a organicidade do Direito, não se pode, ante o critério da especialidade e os pressupostos do dolo eventual, transmudar a infração penal alusiva ao trânsito em crime doloso contra a vida. Não é novo, nem fácil, o debate travado na doutrina e nos tribunais acerca do tema, especialmente em decorrência da dificuldade da prova do elemento volitivo homicida dos condutores de veículos automotores, mesmo daqueles que, sob os efeitos nocivos do álcool, trafegavam na contramão de direção, em excesso de velocidade, como no caso. O âmago da questão está circunscrito ao discernimento jurídico considerados os institutos penais do dolo eventual e da culpa consciente, quando aplicados aos delitos de trânsito […] Conforme anotado, a transposição de tais conceitos para os crimes de trânsito também não se faz de forma simples. Não obstante a violência verificada nas rodovias do País, a requerer pronta atuação do Poder Público para minimizá-la, o Direito Penal, possuidor de balizas estreitas, não se presta a equacionar o problema que reclama a adoção de medidas educativas. Setores da doutrina e da jurisprudência vêm admitindo a ocorrência de dolo eventual nos acidentes de trânsito. E esse não é o melhor caminho. A distinção entre os institutos da culpa consciente e do dolo eventual encontra-se na vontade do agente, no querer volitivo determinado na ação. Somente se estará diante do dolo eventual quando for afirmativa a resposta à seguinte indagação: o condutor do veículo agiria do mesmo modo se tivesse ciência do resultado danoso? Não basta, para o reconhecimento de crime doloso, que o agente assuma o risco de produzir o resultado (artigo 18 do Código Penal). É necessário que se demonstre a total indiferença quanto à possível consequência […] É cômodo ao juiz eximir-se de enfrentar o tema, sob o pretexto de não usurpar a competência constitucional do Júri. Ocorre que a questão em foco mostra-se exclusivamente jurídica, e não fática, cumprindo ao Poder Judiciário a palavra final, e não aos jurados, leigos em Direito, sob pena de fomentar-se inseguranças e incertezas, dando margem a discrepâncias judiciais, ou seja, que situações rigorosamente idênticas sejam tratadas diferentemente, em detrimento da isonomia […] Pretender transmudar os delitos de trânsito em crimes dolosos contra a vida demonstra esforço jurídico conflitante com a Teoria Geral do Crime, na medida em que se afasta do direito penal da culpabilidade […] ²⁰

²⁰ HC 121.654-MG, relator o ministro Marco Aurélio, REDATOR DO ACÓRDÃO o ministro Edson Fachin, Primeira Turma, por maioria de votos, em 21.6.2016 – in DJe: 19.10.2016.

Anteriormente, no citado RHC 116.950-ES, o seu douto voto vencido observara:

[…] há uma tendência muito grande em não observar o Código de Trânsito brasileiro, no que versa tipos penais, aplicando-se, como que presumido o dolo, o Código Penal. Na espécie, o recorrente, sem habilitação, estava na direção de um veículo e veio a envolver-se em sinistro, com a morte do carona. Prevê o artigo 302 do Código de Trânsito o homicídio culposo, quando se tem o resultado morte, considerada a direção do veículo. Mais ainda, há uma causa de aumento da pena, ou seja, conduzir o veículo sem habilitação. Como, então, direcionar o julgamento do acusado para o Tribunal do Júri? Teria ele visado a morte daquele a quem dera carona? Para mim, Presidente, é fugir à teoria da especificidade. Há um tipo específico, não cabendo cogitar do dolo […] ²¹

²¹ Nesse julgamento, declarou o ministro Luiz Fux: […] na realidade, aqui não há nem dolo eventual. Quer dizer, não ia pegar o carro para fazer daquilo uma arma, configurando um homicídio. Há uma tendência, hoje, de se colocar, no Tribunal do Júri, esses acidentes de trânsito, sob a alegação de que houve excesso.

Mais recentemente, confirmando a sua posição minoritária, o ministro Marco Aurélio, relator originário do HC 155.182-SP, acrescentou:

[…]

Considerem, mais, a impossibilidade de, ante a quadra vivenciada, com um número sem fim de desastres automobilísticos com resultado morte, vir-se a desprezar o artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro para, ante a pena imposta, concluir-se pela configuração de crime doloso contra a vida, no que a regência revela apenação mais grave.

Ofende-se a própria Lei nº 9.503/1997, a qual contemplou a embriaguez e o excesso de velocidade como causas excludentes dos institutos despenalizadores no delito de lesão corporal culposa de trânsito, prevendo tratar-se de circunstâncias caracterizadoras da elementar subjetiva culpa, em vez do dolo. Com efeito, preceitua o artigo 291, § 1º, que se aplica aos crimes de trânsito de lesão corporal o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; III – transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora), reconhecendo o legislador serem elementos indicativos de culpa, e não dolo.²²

²² Primeira Turma, REDATOR DO ACÓRDÃO o ministro Alexandre de Moraes, em 23.4.2019 – in DJe: 5.8.2019.

Releva asseverar, nessa altura, que, às vésperas da edição do Código de Trânsito Brasileiro – CTB (ainda, portanto, em 1997), inédita condenação de condutor de veículo automotor, pelo 5º Tribunal do Júri de Pinheiros-SP, a 12 anos de reclusão, era saudada como divisor de águas por editorial de importante órgão de informação do País.²³

²³ V. Crimes de Trânsito (e a Aplicação da Lei n. 9.099, 26.9.1995, e a Responsabilidade Civil), Juarez de Oliveira, São Paulo, 1999, p. 7, nota n. 13.

Ao que tudo indica, surgia, pela primeira vez, a expansão do debate: a condenação por crime de homicídio doloso, inferido da conjugação de fatores – excesso de velocidade com a embriaguez ao volante, ou participação em “racha” –, circunstâncias de fato que ofereciam indicação de que o dolo eventual poderia ser agitado (conforme, aliás, então pressionava o inconformismo da sociedade).

A mensagem parecia clara: a pena privativa de liberdade fixada para o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor – detenção, de dois a quatro anos (CTB, art. 302) –, consagraria intolerável impunidade – regime aberto de cumprimento de pena (CP, art. 33, § 2º, “c”) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44).

Não surpreende, pois, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF: simplesmente, tal a então inédita reação do 5º Tribunal do Júri de Pinheiros-SP, “puxa” para cima a pena corporal prevista para o homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor (CTB, art. 302).

Sempre é oportuno reiterar que os subsídios doutrinários de Heleno Cláudio Fragoso, José Frederico Marques e Damásio E. de Jesus respaldaram a opção legislativa pela modalidade culposa.

Também parece importante referir que, por trás de cada manifestação vencida do ministro Marco Aurélio, há, na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, precedente plenário, que, data maxima venia, não se podia desconhecer na definição da controvérsia.

Consta dos votos apresentados pelos ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso – no HC 127.900-AMAZONAS, relator o ministro Dias Toffoli,²⁴ em que debatida a questão da preponderância, no processo penal militar (Decreto-Lei n. 1.002, art. 302: Lex Specialis), de regra do Código de Processo Penal (art. 400, na redação da Lei n. 11.719, de 20.6.2008: Lex Generali):

²⁴ Plenário, unânime, em 3.3.2016 – in DJe: 3.8.2016.

[…]

Digo isso porque o art. 3º do Código de Processo Penal Militar admite a aplicação subsidiária das regras do processo penal comum, apenas para os casos omissos. Quanto ao momento em que deva se proceder ao interrogatório do acusado não há omissão na lei especial que implique em complementação pela legislação comum […] (ministro Edson Fachin);

[…] a consequência prática é a eliminação dos procedimentos especiais. Se nós dissermos que, aos procedimentos especiais, aplica-se a regra do procedimento comum, acabou-se o procedimento especial, ou, pelo menos, os procedimentos especiais, de um modo geral, ficarão severamente comprometidos. Penso que só tem sentido imaginar procedimentos especiais se nós dissermos que os procedimentos especiais podem ser regidos por regra diferente do procedimento comum.
[…] (ministro Teori Zavascki);

[…] há uma lei complementar, que disciplinou o processo legislativo, afastando do cenário jurídico a revogação tácita […] O que houve na espécie? Não se caminhou para a revogação do Código de Processo Penal Militar […] O problema da especialidade: a aplicação subsidiária do Código de Processo Comum ao Processo Militar somente cabe no caso de lacuna […] Em síntese, o legislador comum apenas alterou – não o fazendo quanto aos procedimentos especiais – o Código de Processo Penal […][…] Em 2008, veio uma lei reformando e revogando, portanto, dispositivos do Código de Processo Penal. E essa lei é silente quanto aos procedimentos especiais, mostrou-se silente quanto ao Código de Processo Penal Militar. Mais do que isso, sabemos que não é dado cogitar de revogação tácita […] O Código de Processo Penal Militar conta com preceito regendo o interrogatório […] O preceito é explícito ao versar a audição do agente antes de ouvidas as testemunhas […] apenas cabe a aplicação subsidiária do código de processo comum, ao processo militar, no caso de lacuna. E não se tem lacuna sobre a matéria no Código de Processo Penal Militar […] Por isso, apegado a esses parâmetros, a esses princípios, a esses valores, e entendendo que não podemos nos substituir ao Congresso Nacional […] (ministro Marco Aurélio);

[…]

[…] a questão agora é saber se essa é uma competência que nós devemos exercer desde logo […] É só uma questão de definir se essa é uma competência nossa ou se essa é uma competência que deve ser deferida ao legislador.
Eu votei achando que essa é uma competência que deve ser deferida ao legislador, seguindo o princípio da especialidade.
[…]
Eu acho que, do ponto de vista rigorosamente técnico, essa questão deveria se resolver pelo princípio da especialidade, por uma certa deferência institucional para com opções do Poder Legislativo.
[…] (ministro Luís Roberto Barroso).

Em comunhão com a análise do ministro Edson Fachin, afirma-se, categoricamente, que, quanto ao elemento subjetivo do homicídio na direção de veículo automotor, não há omissão na lei especial – Código de Trânsito Brasileiro – CTB, que implique complementação pela legislação comum – Código Penal.

Ou, na linha do que sustentado pelo ministro Marco Aurélio: a aplicação subsidiária do Código Penal, lei geral, ao Código de Trânsito Brasileiro – CTB, lei especial, somente caberia no caso de lacuna (CTB, art. 291, caput); o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, lei especial, mostra-se silente quanto ao dolo eventual – previsto no Código Penal (lei geral); e, sobre o ponto, não se tem vazio na nova Codificação de trânsito, lei especial, não se podendo, pois, substitui-lo pelo Código Penal, lei geral…

Em comunhão com a análise do saudoso ministro Teori Zavascki, afirma-se, terminantemente, que a consequência prática do entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal – STF é a eliminação, pura e simples, da previsão específica do homicídio culposo na direção de veículo automotor; em verdadeiro rigor (e sempre com a devida vênia!), manipula a competência do Tribunal do Júri, para transformá-lo em previsão genérica de crime contra a vida (CP, art. 121), com dolo eventual (CP, art. 18, I)…

E, por fim, agora compartilhando a ideia do ministro Luís Roberto Barroso, afronta o princípio da separação dos Poderes, ao exercer, desde logo, competência deferida ao legislador (princípio da especialidade).

Por mais que se bata nesses aspectos, o fato irrecusável é que o Supremo Tribunal Federal – STF mantém a orientação, da qual a expressão mais recente parece ser o decidido no HC 197.342-MG-AgRg, relator o ministro Alexandre de Moraes:

[…] HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR […] EXAME DO ELEMENTO VOLITIVO. INVIABILIDADE. 1. Os autos evidenciam, neste juízo sumário, que a imputação atribuída ao agravante não resultou da aplicação aleatória do dolo eventual. Indicou-se, com efeito, as circunstâncias especiais do caso, notadamente a embriaguez, a velocidade superior ao que era permitido e o acesso a via pela contramão, a indicar a anormalidade da ação, do que deflui a aparente desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o resultado lesivo […] ²⁵

²⁵ Primeira Turma, unânime, Sessão Virtual, em 8.3.2021 – in DJe: 15.3.2021.

Certamente, não é – e não será –, com esse “desvio voluntarista” para o emprego da previsão genérica do dolo eventual, que se atingirá a redução de acidentes de trânsito, com vítimas fatais.

V

Passados mais de 20 (vinte) anos da edição do Código de Trânsito Brasileiro – CTB (Lei n. 9.503, de 23.9.1997), ratifica-se e reitera-se a legitimidade da opção por incluir na nova Codificação a temática dos CRIMES DE TRÂNSITO (CAPÍTULO XIX), seja para tipificá-los, seja para a regulamentação do respectivo processo.

Mantém-se, pois, a convicção no sentido de que a iniciativa significou importante avanço: corrigiu o atraso em relação às legislações anteriores (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e Decreto-Lei n. 3.688, de 10 de outubro de 1941 – Lei das Contravenções Penais).

O inesperado recrudescimento dos casos de morte e de invalidez permanente atemoriza: há, contudo, algum consenso formado em relação à (re)organização das agendas de políticas e campanhas educativas – os instrumentos realmente efetivos para fazer frente a esse devastador cenário.

Resta, pois, perseverar no posicionamento de 1999: simples remate (ou aperfeiçoamento) do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, o seu capítulo penal não é resposta para tudo!²⁶

²⁶ Nas palavras do ministro Edson Fachin, em esclarecimento no HC 141.949/DF, relator o ministro Gilmar Mendes: O Direito Penal não é o lenitivo de todos os males, nem a resposta, prima facie, para todos os nossos graves dramas sociais que demandam mais políticas públicas e, às vezes, menos intervenção do Poder Judiciário (Segunda Turma, em 13.3.2018).